Somaţie de plată

somaţie de plată, procedură specială, facultativă şi sumară, prin intermediul căreia creditorul poate obţine un titlu executoriu, în scopul realizării de bunăvoie sau prin executare silită a creanţelor certe, lichide şi exigibile ce reprezintă obligaţii de plată a unor sume de bani, asumate prin contract constatat printr-un înscris ori determinate potrivit unui statut, regulament sau altui înscris, însuşit de părţi prin semnătură ori în alt mod admis de lege şi care atestă drepturi şi obligaţii privind executarea anumitor servicii, lucrări sau orice alte prestaţii. Domeniul de incidenţă a s.p. rezultă din lege: drepturi şi obligaţii privind executarea anumitor servicii, lucrări sau orice alte prestaţii, şi vizează doar creanţele certe, lichide şi exigibile; obligaţia de plată trebuie să fie constatată printr-un înscris ori determinate potrivit unui statut, regulament sau alt „înscris”; înscrisul trebuie să fi fost însuşit de părţi prin semnătură sau în alt mod admis de lege. Cererea de sesizare a instanţei trebuie să cuprindă următoarele elemente: a) numele, domiciliul sau, după caz, denumirea şi sediul creditorului; b) numele şi domiciliul debitorului persoană fizică, iar în cazul debitorului persoană juridică, denumirea şi sediul, precum şi, după caz, numărul certificatului de înmatriculare în registrul comerţului sau în registrul persoanelor juridice, codul fiscal şi contul bancar; c) sumele datorate, temeiul de fapt şi de drept al obligaţiilor de plată şi orice element necesar pentru determinarea datoriei; d) semnătura creditorului. S.p. se judecă de instanţa competentă pentru judecarea fondului cauzei în primă instanţă. Judecata cererii se face cu citarea părţilor, potrivit dispoziţiilor prevăzute în codul de procedură civilă referitoare la pricinile urgente. Citarea se face pentru ca părţile să aibă posibilitatea de a oferi lămuriri şi explicaţii cu privire la raportul obligaţional, precum şi pentru ca instanţa să stăruie în efectuarea plăţii sumei datorate de debitor ori pentru înţelegerea părţilor asupra modalităţilor de plată; de aceea, procedura s.p. constituie şi un mijloc alternativ de soluţionare a conflictelor. Debitorul nu este obligat să depună întâmpinare. în ipoteza în care creditorul primeşte plata datoriei ori declară că este mulţumit cu înţelegerea asupra plăţii, judecătorul va lua act despre aceasta şi va proceda la închiderea dosarului, pronunţând o încheiere irevocabilă; încheierea privind înţelegerea părţilor asupra plăţii constituie titlu executoriu. Dacă nu s-a dispus închiderea dosarului, judecătorul va examina în continuare cererea pe baza actelor depuse, precum şi a explicaţiilor date de părţi; dacă instanţa ajunge la concluzia că pretenţiile creditorului sunt justificate, judecătorul va emite ordonanţa care va cuprinde somaţia de plată către debitor, precum şi termenul de plată; ordonanţa se va înmâna părţii prezente sau se va comunica fiecărei părţi de îndată, prin scrisoare recomandată cu confirmare de primire. împotriva ordonanţei debitorul poate introduce o cerere în anulare, în termen de 10 zile de la data înmânării sau comunicării acesteia; dacă instanţa consideră cererea întemeiată, ea o va admite printr-o hotărâre irevocabilă şi va dispune anularea ordonanţei; hotărârea de respingere a cererii este şi ea irevocabilă. Ordonanţa privind s.p. nu are autoritate de lucru judecat cu privire la fondul raporturilor juridice dintre părţi. Partea interesată este îndreptăţită să exercite şi calea contestaţiei la executare; în cadrul contestaţiei la executare debitorul poate invoca apărări de fond împotriva titlului executoriu, cu excepţia cazului în care a formulat cerere în anulare împotriva ordonanţei de admitere a cererii creditorului.

somaţie de plată, procedură care se desfăşoară, la cererea creditorului, în scopul realizării de bunăvoie sau prin executare silită a creanţelor certe, lichide şi exigibile ce reprezintă obligaţii de plată a unor sume de bani, asumate prin contract constatat printr-un înscris ori determinate potrivit unui statut, regulament sau altui înscris, însuşit de părţi prin semnătură ori în alt mod admis de lege şi care atestă drepturi şi obligaţii privind executarea anumitor servicii, lucrări sau orice alte prestaţii. Suma ce reprezintă obligaţia, precum şi dobânzile, majorările sau penalităţile datorate potrivit legii se actualizează în raport cu rata inflaţiei aplicabilă la data plăţii efective (art. 1 din O.G. nr. 5/2001). Procedura se finalizează atunci când în urma examinării constată că pretenţiile creditorului sunt justificate, prin emiterea de către judecător a unei ordonanţe care va conţine s. de p. către debitor, precum şi termenul de plată. Termenul de plată nu va fi mai mic de 10 zile şi nici nu va depăşi 30 de zile. Judecătorul va putea stabili alt termen potrivit înţelegerii părţilor. Ordonanţa se va înmâna părţii prezente sau se va comunica fiecărei părţi de îndată, prin scrisoare recomandată cu confirmare de primire (art. 6 din O.G. nr. 5/2001). Cererea va cuprinde: i) numele şi domiciliul sau, după caz, denumirea şi sediul creditorului; ii) numele şi domiciliul debitorului persoană fizică, iar în cazul debitorului persoană juridică, denumirea şi sediul, precum şi, după caz, numărul certificatului de înmatriculare în registrul comerţului sau în registrul persoanelor juridice, codul fiscal şi contul bancar; iii) sumele solicitate, temeiul de fapt şi de drept al obligaţiilor de plată, perioada la care se referă acestea, termenul la care trebuia făcută plata şi orice element necesar pentru determinarea datoriei. La cerere se anexează contractul sau orice alt înscris doveditor al sumelor datorate. Cererea şi actele anexate la aceasta se depun în copie în atâtea exemplare câte părţi sunt, plus unul pentru instanţă (art. 3 din O.G. nr. 5/2001).

Cererile privind s. de p. se depun la instanţa competentă pentru judecarea fondului cauzei în primă instanţă, în complet de un singur judecător. Judecătorul verifică din oficiu competenţa instanţei, procedând potrivit legii (art. 2 din O.G. nr. 5/2001). În toate cazurile, pentru soluţionarea cererii, judecătorul dispune citarea părţilor, potrivit dispoziţiilor Codului de procedură civilă referitoare la pricinile urgente, pentru explicaţii şi lămuriri, precum şi pentru a stărui în efectuarea plăţii sumei datorate de debitor ori pentru înţelegerea părţilor asupra modalităţilor de plată. La citaţia pentru debitor se vor anexa în copie cererea creditorului şi actele depuse de acesta în susţinerea cererii. în citaţie se va face menţiunea că până cel mai târziu în ziua fixată pentru înfăţişare debitorul poate să depună întâmpinare, precum şi actele ce pot contribui la soluţionarea cererii (art. 4 din OG nr. 5/2001). Dacă nu a intervenit închiderea dosarului, judecătorul va examina cererea pe baza actelor depuse, precum şi a explicaţiilor şi lămuririlor părţilor (art. 6 din O.G. nr. 5/2001).

În cazul în care creditorul primeşte plata datoriei ori declară că este mulţumit cu înţelegerea asupra plăţii, judecătorul va lua act despre aceasta şi va proceda la închiderea dosarului, pronunţând o încheiere irevocabilă. încheierea privind înţelegerea părţilor asupra plăţii constituie titlu executoriu (art. 5 din O.G. nr. 5/2001).

Ordonanţa prin care judecătorul a respins cererea creditorului este irevocabilă. în acest caz, precum şi în cazul în care prin ordonanţă cererea sa a fost admisă în parte,
creditorul poate introduce cerere de chemare în judecată potrivit dreptului comun (art. 7 din O.G. nr. 5/2001).

în cazul creanţelor reprezentând obligaţii de plată a cotelor din cheltuielile comune faţă de asociaţiile de proprietari sau locatari, precum şi a cheltuielilor de întreţinere ce revin persoanelor fizice corespunzător suprafeţelor locative pe care le folosesc ca locuinţe, judecătorul, la cererea debitorului, va putea să dispună stabilirea unui termen de plată ori eşalonarea plăţii, ţinând seama de motivele temeinice invocate de debitor în ceea ce priveşte posibilităţile efective de plată (art. 61 din O.G. nr. 5/2001).

Împotriva ordonanţei prevăzute debitorul poate formula cererea în anulare, în termen de 10 zile de la data înmânării sau comunicării acesteia. Cererea în anulare se soluţionează de către instanţa competentă pentru judecarea fondului cauzei în prima instanţă. Dacă instanţa învestită admite cererea în anulare, aceasta va anula ordonanţa, pronunţând o hotărâre irevocabilă. în această situaţie, creditorul poate introduce cerere de chemare în judecată potrivit dreptului comun. Hotărârea prin care a fost respinsă cererea în anulare este irevocabilă (art. 8 din O.G. nr. 5/2001).

Ordonanţa de admitere în tot sau în parte a cererii creditorului, împotriva căreia nu a fost introdusă cerere în anulare, este irevocabilă. La cererea creditorului ordonanţa de admitere în tot sau în parte a cererii creditorului sau, după caz, ordonanţa împotriva căreia a fost introdusă cererea în anulare, care însă a fost respinsă prin hotărâre rămasă irevocabilă prin nerecurare ori prin respingerea recursului, va fi învestită cu formulă executorie, potrivit dispoziţiilor Codului de procedură civilă. Astfel învestită, ordonanţa constituie titlu executoriu, care se eliberează creditorului. Totodată titlul, în copie, se comunică şi debitorului (art. 9 din O.G. nr. 5/2001).

Cel interesat poate face contestaţie la executare, potrivit dispoziţiilor Codului de procedură civilă. Prin contestaţia la executare debitorul poate invoca apărări de fond împotriva titlului executoriu, cu excepţia cazului în care a formulat cerere în anulare împotriva ordonanţei de admitere a cererii creditorului (art. 10 din O.G. nr. 5/2001). Ordonanţa privind somaţia de plată nu are autoritate de lucru judecat cu privire la fondul raporturilor juridice dintre părţi (art. 111 din O.G. nr. 5/2001).

somaţia de plată, procedură specială, care se desfăşoară, la cererea creditorului, în scopul realizării de bunăvoie sau prin executare silită a creanţelor certe, lichide şi exigibile ce reprezintă obligaţii de plată a unor sume de bani, asumate prin contract constatat printr-un înscris ori determinate potrivit unui statut, regulament sau altui înscris, însuşit de părţi prin semnătură ori în alt mod admis de lege şi care atestă drepturi şi obligaţii privind executarea anumitor servicii, lucrări sau orice alte prestări. Suma ce reprezintă obligaţia de plată, precum şi dobânzile, majorările sau penalităţile datorate potrivit legii se actualizează în raport cu rata inflaţiei aplicabilă la data plăţii efective.

somaţie de plată, prin Ordonanţa Guvernului nr. 5/2001 s-a instituit – şi la noi – „procedura somaţiei de plată”, în scopul – cum precizează art. 1 din această ordonanţă – „realizării de bunăvoie sau prin executare silită a creanţelor certe, lichide şi exigibile ce reprezintă obligaţii de plată a unor sume de bani, asumate prin contract constatat printr-un înscris ori determinate potrivit unui statut reglementat sau altui înscris, însuşit de părţi prin semnătură ori în alt mod admis de lege şi care atestă drepturi şi obligaţii privind executarea anumitor servicii, lucrări sau orice alte prestaţii.” Textul deja „inhibă”, nu numai printr-o formulare care s-a vrut exhaustivă, dar şi prin insuficienta determinare a unor termeni.’ Bunăoară, cum s-a observat, textul se referă la executarea „anumitor” servicii, lucrări sau „orice alte prestaţii”; pe de o parte, astfel, prin „anumite”, domeniul de aplicare a prevederilor în materie fiind restrâns – fără însă să se precizeze un criteriu de delimitare -, iar pe de alta, printr-un termen generic – „orice alte prestaţii” – acest domeniu a fost infinit lărgit; este într-adevăr dificil de înţeles ce fel de „servicii, lucrări sau orice alte prestaţii” se pot prevedea în „statute şi regulamente”, care să probeze creanţa rezultată’; în ipoteza realizării de „bunăvoie” a creanţei – cum ne spune textul – nu se înţelege de ce ar mai fi nevoie de „somaţie de plată”; cum, în materie comercială, potrivit art. 68 C. com. şi art. 43 C. com., iar uneori chiar în materie civilă, debitorul este de drept în întârziere, iarăşi nu se înţelege de ce ar mai fi nevoie de somaţia de plată.’

Din economia reglementărilor în materie, credem că, în ansamblu, cel puţin următoarele elemente sunt definitorii procedurii de plată: este o procedură specială (1°); este o procedură necontencioasă (2°); este o procedură facultativă (3°); este o procedură accelerată şi abreviată pentru obţinerea unui titlu executoriu (4°).

1°. Existenţa unor norme speciale şi derogatorii de la cele comune – adeseori întâlnite chiar în legea comună de procedură – nu semnifică eo ipso constituirea chiar a unei „proceduri speciale”. Pentru a fi în prezenţa unei asemenea proceduri, trebuie întrunite mai multe condiţii, între care şi mai ales constituirea unui „ansamblu” de reguli derogatorii, într-o materie strict determinată, alcătuind o unitate coerentă şi organic articulată, reguli susceptibile de completare, în măsura compatibilităţii cu cele comune.’ Procedura somaţiei de plată întruneşte aceste condiţii, fiind aşadar o procedură specială.’

2°. Considerăm de asemenea că este o procedură necontencioasă.’ Ea devine contencioasă numai după formularea de către debitor a unei cereri în anularea ordonanţei instanţei prin care aceasta constată că pretenţiile creditorului sunt justificate.’

într-o opinie – plauzibilă, din moment ce aparţine chiar unuia dintre cei care au elaborat proiectul ordonanţei întrucât prin procedura instituită se urmăreşte stabilirea unui drept potrivnic faţă de o altă persoană, această procedură este contencioasă sau, mai nuanţat, ar avea un caracter mixt după exercitarea cererii în anulare’; „din punct de vedere obiectiv” -scopul procedurii fiind stabilirea unor drepturi potrivnice faţă de debitor – procedura este contencioasă, dar „anumite elemente o apropie de procedura necontencioasă”.

Stabilirea unui criteriu sau a unor criterii ale „materiei necontencioase a constituit şi constituie o problemă extrem de complexă. Esenţialmente rămâne a se stabili dacă în cadrul procedurii somaţiei de plată se urmăreşte sau nu recunoaşterea unui „drept potrivnic faţă de o altă persoană, dacă, cu alte cuvinte, instanţa tranşează un litigiu. Pentru un răspuns negativ ar putea fi luate în considerare următoarele: prin procedura somaţiei de plată se urmăreşte realizarea „de bunăvoie a creanţei sau, în subsidiar, înlocuirea unui titlu ce constată existenţa indubitabilă a creanţei cu un titlu judiciar, susceptibil de învestire cu formulă executorie şi devenind astfel titlu executoriu; abia dacă, prin ordonanţa instanţei, s-a respins cererea creditorului ori dacă aceasta a fost admisă numai în parte, creditorul poate exercita o acţiune în justiţie, potrivit dreptului comun; astfel cum rezultă din prevederile art. 1 alin. 1 al Ordonanţei, titlul creanţei, în principiu, nu trebuie să fie unul contestat, ci însuşit de părţi sau considerat ca atare într-un alt mod admis de lege; judecătorul citează părţile, dar numai „pentru explicaţii şi lămuriri, ori pentru a stărui în rezolvarea amiabilă a cererii – art. 4 alin. 2 din Ordonanţă; nici ordonanţa, nici hotărârile subsecvente pronunţate de instanţă nu au autoritate de lucru judecat „privitor la fondul raporturilor juridice dintre părţi (art. 11 din Ordonanţă). Problema naturii acestei proceduri credem că a fost tranşată chiar de către legiuitor, în sensul că ea este o procedură necontencioasă. într-adevăr, art. 11, alin. 2, introdus prin Legea nr. 295/2002, precizează că „prevederile art. 338 C. pr. civ. se aplică în mod corespunzător. Se aplică aşadar prevederile procedurii necontencioase, > 3°. Procedura somaţiei de plată este facultativă. Cu alte cuvinte, creditorul care deţine o creanţă certă, lichidă şi exigibilă are de ales între procedura somaţiei de plată – mai avantajoasă, şi mai expeditivă – şi acţiunea potrivit normelor dreptului comun. Sintagma „la cererea creditorului, din cuprinsul art. 1 alin. 1 al Ordonanţei, semnifică aşadar nu numai indicarea subiectului singular care are legitimare procesuală activă, dar şi natura facultativă a procedurii în discuţie. Procedura somaţiei de plată nu este o procedură prealabilă obligatorie, aşa încât nu sunt aplicabile dispoziţiile art. 109 alin. 2 C. pr. civ.

Interpretarea dată prevederilor art. 7, teza a doua din Ordonanţă-într-o opinie semnificativă şi neîndoielnic avizată – anume că orice creditor „ar fi obligat să utilizeze, în primul rând, procedura somaţiei de plată >, ni se pare excesivă.

4°. Procedura somaţiei de plată este o procedură expeditivă, altfel ea nici nu şi-ar avea raţiune. în acest scop, ea a fost concepută ca o procedură simplificată, „asemănătoare, sub anumite aspecte, cu procedura de urgenţă a ordonanţei preşedinţiale.’ Bunăoară, ca mijloc de probaţiune se folosesc numai înscrisurile’, nu se abordează fondul litigiului dintre părţi, citarea părţilor se face potrivit regulilor referitoare la pricini urgente, întâmpinarea nu este obligatorie, părţile sunt citate numai pentru „explicaţii şi lămuriri, cererea în anulare trebuie făcută în cel mult 10 zile etc.

Cauza creanţei şi condiţiile acesteia

Obligaţia de plată a unei sume de bani poate să rezulte – cum indică art. 1 din Ordonanţă

după caz, dintr-un contract constatat printr-un înscris, dintr-un statut, regulament sau alt înscris, însuşit de părţi prin semnătură ori în alt mod admis de lege.

Contractul constituie de regulă cauza creanţei. Prin abatere însă de la principiul consensualismului, contractul trebuie să îmbrace forma scrisă. Această exigenţă nu are un alt rol decât acela de a asigura funcţia probatorie a cauzei creanţei ce ar urma să facă obiectul somaţiei de plată. Dacă însă, în raport cu obiectul specific acelui contract, el ar fi trebuit să îmbrace o formă solemnă, opinăm că, în procedura aici discutată, contractul nu va putea fi luat în considerare ca o cauză „legală a creanţei. Cuantumul creanţei trebuie să fie determinat sau cel puţin determinabil, fie prin stipulaţiile cuprinse în contract, fie printr-o clauză penală. în ipoteza în care s-ar admite ideea adecvării judiciare a clauzei penale, considerăm că aceasta n-ar fi posibil în procedura somaţiei de plată, întrucât micşorarea sau chiar ridicarea cuantumului clauzei penale ar presupune inevitabil abordarea fondului raporturilor contractuale dintre părţi.

Să reţinem însă, deja, că creanţa nu poate avea o sursă extracontractuală; cu alte cuvinte, că nu sunt susceptibile de realizare prin procedura somaţiei de plată datoriile în bani derivate din răspunderea delictuală.

Statutul – un neologism insuficient definit – poate fi de asemenea sursă a creanţei, dacă el priveşte datorii, constând în plata unor sume de bani, către anumite asociaţii sau organisme.’

Regulamentul – termen cu multiple semnificaţii – ar putea fi o sursă a creanţei, susceptibilă de alegare în procedura somaţiei de plată, numai dacă, în condiţiile legii, el ar fi aprobat de o autoritate publică şi dacă datoria ar semnifica o obligaţie lichidă civilă sau comercială, instanţa, în opinia noastră, neputând fi solicitată să regleze datorii de factură exclusiv privată, convenite prin regulamente ad-hoc de către diferite categorii de cetăţeni, pentru desfăşurarea unor activităţi comune.

Categoria „altor înscrisuri” interesează îndeosebi, întrucât în această categorie s-ar putea înscrie orice acte comerciale care atestă o creanţă certă, lichidă şi exigibilă (de exemplu, o factură acceptată ‘). Nu s-ar înscrie însă, în opinia noastră, titlurile comerciale de valoare.’

Cum scopul procedurii somaţiei de plată este acela de a permite unui creditor a cărui creanţă constă într-o sumă de bani să obţină rapid un titlu executoriu, considerând că ea nu-şi găseşte aplicare sau că aplicarea ei este inutilă în cazul în care creditorul are deja un titlu executoriu, în baza căruia el poate trece deja la executarea silită, după încuviinţarea executării de către instanţă.’

Creanţa – precizează art. 1 alin. 1 din Ordonanţă – trebuie să fie: certă, să aibă deci o existenţă neîndoielnică’; ea trebuie să fie lichidă, determinată sau lesne determinabilă prin înscrisurile, statutele, regulamentele prezentate de creditor, ea trebuie să fie exigibilă, ajunsă aşadar la scadenţă, susceptibilă de executare.

Domeniul procedurii somaţiei de plată

în principiu, dispoziţiile în materie sunt aplicabile în cazul oricăror cereri având ca obiect o „plată” asumată de către debitor, dacă: obligaţia este de natură civilă sau comercială’; obligaţia constă în plata unei sume de bani; creanţa creditorului este certă, lichidă şi exigibilă;

ea rezultă dintr-un contract constatat în scris ori dintr-un statut, regulament sau alt înscris, însuşit de părţi prin semnătură ori în alt mod admis de lege, privind executarea anumitor servicii, lucrări sau orice alte prestaţii; în legătură cu valorificarea unor astfel de creanţe legea însăşi nu instituie o altă procedură specială. între aceste condiţii, considerăm că, într-adevăr, nu sunt susceptibile de aplicare prevederile în materie în raporturile de plată dintre angajator şi angajat, cât priveşte cererile în pretenţii dintre autorităţile administrative -exceptându-le pe cele derivate din contracte civile sau comerciale ori din contracte administrative-sau cererile specifice contenciosului administrativ, cererile integrate procedurii reorganizării judiciare şi a falimentului, cererile având ca obiect plata unor obligaţii fiscale ori cele derivând din săvârşirea de contravenţii, dar nici cererile în plată specifice raporturilor de familie. După modelul art. 688 alin. 2 din Codul de procedură civilă german, considerăm că n-ar fi admisibilă procedura somaţiei de plată nici atunci când valorificarea creanţei ar fi condiţionată de o contraprestaţie din partea creditorului.

Deschiderea procedurii somaţiei de plată se poate face printr-o cerere numai de către creditor, această cerere trebuind să cuprindă, pe lângă elementele comune cererilor în justiţie: numele şi domiciliul sau, după caz, denumirea şi sediul creditorului; numele şi domiciliul debitorului persoană fizică, iar în cazul debitorului persoană juridică, denumirea şi sediul, precum şi, după caz, numărul certificatului de înmatriculare în Registrul Comerţului sau în registrul persoanelor juridice, codul fiscal şi contul bancar; sumele datorate, temeiul de fapt şi de drept al obligaţiilor de plată, perioada la care se referă acestea, termenul la care trebuie făcută plata şi orice alt element necesar pentru determinarea datoriei.

La cerere se anexează, desigur, înscrisurile doveditoare, în atâtea exemplare – inclusiv cererea – câte părţi sunt, plus unul pentru instanţă.

Cererea se timbrează cu o sumă fixă de 300.000 lei, indiferent de valoarea pretenţiilor formulate.

Instanţa competentă este, indiferent de valoarea obiectului cererii, după caz, judecătoria, pentru cererile în materie civilă, şi tribunalul, pentru cererile în materie comercială. Se derogă astfel, cât priveşte criteriul subsidiar al valorii, de la dispoziţiile art. 2 pct. 1 lit. „a“ C. pr. civ.

întrucât nu există nici o specificare derogatorie de la dispoziţiile comune privind competenţa teritorială, urmează că sunt aplicabile aceste dispoziţii, atât cât priveşte cererile în materie civilă – respectiv, art. 5 C. pr. civ. -, cât şi cererile în materie comercială – respectiv, art. 5, art. 7, dar şi art 10 pct. 3-5 şi art. 11 C. pr. civ. Interesează deci, în principal, domiciliul sau, după caz, sediul pârâtului.

Instanţa îşi verifică din oficiu competenţa, atât competenţa de atribuţiune, cât şi competenţa teritorială.

Cererea se soluţionează de un singur judecător. >

S-a opinat în sensul că astfel de cereri, în procedura somaţiei de plată, sunt arbitrabile. Aceasta, întrucât, pe de o parte, normele cu privire la competenţa instanţelor judecătoreşti în această materie nu conferă instanţelor o „competenţă exclusivă”, iar pe de alta, întrucât cererile în procedura somaţiei de plată nu privesc drepturi asupra cărora părţile n-ar putea face tranzacţie; mai mult chiar, însuşi art. 5 din Ordonanţă prevede posibilitatea unei tranzacţii în cadrul procedurii somaţiei de plată. Aşa fiind, dacă „există o clauză compromisorie ori un compromis arbitrai, competenţa de soluţionare a oricărei cereri revine instanţei arbitrate, conform art. 343 C. pr. civ.” > Părţile, în condiţiile prevăzute de art. 341 alin. 2 C. pr. civ., se vor putea referi la regulile specifice somaţiei de plată sau vor putea stabili alte norme de procedură. într-adevăr, cel puţin următoarele elemente justifică arbitrabilitatea: dacă părţile, în legătură cu litigiile derivate din contract, au încheiat o convenţie arbitrală, la stăruinţa lor, aceasta trebuie să-şi producă efectele şi faţă de instanţă; potrivit art. 5 din Ordonanţă, părţile pot realiza o înţelegere, iar acolo unde este admisă tranzacţia este admisibilă şi arbitrabilitatea; părţile pot avea interes să-şi rezolve diferendul numai prin intermediul tribunalului arbitrai; părţile ar putea hotărî să-şi rezolve diferendul în echitate, ceea ce n-ar fi posibil decât în arbitraj, pe baza unei convenţii în acest sens; nici o dispoziţie din procedura somaţiei de plată nu evocă atributul de imperium, specific doar instanţelor judecătoreşti. >

S-a considerat însă că instanţa arbitrală va fi competentă să soluţioneze şi „cererea în anularea propriei hotărâri arbitrale pronunţate în procedura somaţiei de plată, în temeiul art. 7 alin. 2 din Ordonanţa Guvernului nr. 5/2001 “. în ce ne priveşte, nu ne ataşăm acestui punct de vedere: nici un temei juridic nu există nici în cadrul procedurii somaţiei de plată, nici în cadrul procedurii arbitrale pentru o asemenea soluţie: cererea în anulare din cadrul procedurii somaţiei de plată, prin însăşi natura ei de cale specială şi derogatorie de atac a ordonanţei pronunţate, nu este susceptibilă de extrapolare, în cadrul procedurii arbitrale singura cale de atac a hotărârii pronunţate este acţiunea în anulare; o dată învestit tribunalul arbitrai, se abandonează instanţa judecătorească, împreună cu procedura specifică prevăzută de lege pentru somaţia de plată; chiar dacă părţile ar conveni să se judece în faţa tribunalului arbitrai potrivit regulilor prevăzute pentru procedura somaţiei de plată, acestea ar fi aplicabile adecvat, în măsura compatibilităţii lor cu procedura arbitrală; în general, căile de atac împotriva

actelor jurisdicţionale sunt conferite de lege, ele nemaiputând fi nici inventate, nici suprimate prin voinţa părţilor.

Subscriem punctului de vedere că instanţa, în urma verificării din oficiu a competenţei de a soluţiona cererea creditorului în procedura de plată, dacă îşi constată necompetenţa va proceda potrivit celor prevăzute de art. 158 C. pr. civ., împotriva hotărârii de declinare putându-se exercita recurs în termen de 5 zile de la pronunţare.’

în cursul soluţionării cererii creditorului, cu precizările ce vom face, considerăm că din categoria cererilor incidentale ar putea fi admisă numai cererea reconvenţională ‘ dacă: ea îndeplineşte condiţiile de conexare la cererea principală; se înscrie prin obiectul ei limitelor procedurii somaţiei de plată, mai concret, dacă n-ar presupune abordarea fondului şi, prin prorogare de competenţă, nu s-ar încălca norme imperative de competenţă. (Am vedea posibilă o asemenea cerere, dacă sunt îndeplinite condiţiile arătate, pentru compensare judiciară de datorii, în măsura în care creanţa debitorului ar fi ea însăşi certă, lichidă şi exigibilă).

Soluţiile instanţei faţă de cererea creditorului. Cum plastic se exprima un reputat doctrinar francez’, injoncţiunea de plată are ca scop să tulbure „conjuraţia tăcerii, prin care un debitor tinde la frustrarea creditorului său de drepturile acestuia, lipsit de un titlu executoriu, creditorul riscă să se confrunte cu reaua-credinţă a debitorului său, care „rămâne surd la solicitările de a-şi onora datoria exigibilă. El este însă „provocat să adopte o atitudine tocmai prin deschiderea procedurii somaţiei de plată, „returnând astfel tăcerea debitorului contra lui.’

în raport cu atitudinea debitorului, judecătorul somaţiei va proceda după caz:

– debitorul acceptă de bunăvoie să plătească, iar creditorul primeşte plata datoriei, situaţie în care judecătorul, printr-o încheiere irevocabilă, procedează la „închiderea dosarului (art. 5, prima teză din Ordonanţă);

– părţile ajung la o înţelegere asupra plăţii, situaţie în care, de asemenea, judecătorul, luând act despre tranzacţie, printr-o încheiere irevocabilă, care constituie titlu executoriu,

procedează la „închiderea dosarului” (art. 5, a doua teză din Ordonanţă). Dispoziţiile art. 271-273 C. pr. civ., cu privire la învoiala părţilor, sunt aplicabile;

– dacă nu a intervenit închiderea dosarului, în condiţiile arătate, în urma examinării cererii creditorului şi a actelor depuse, judecătorul poate emite ordonanţa , care trebuie să cuprindă „somaţia de plată către debitor” şi „termenul de plată”. Termenul de plată, ţinând seama de circumstanţele procedurii somaţiei de plată, nu poate fi mai mic de 10 zile, dar nici mai mare de 30 de zile, de la pronunţare, când debitorul este prezent, sau de la comunicare prin scrisoare recomandată cu confirmare de primire. Judecătorul „va putea” stabili un alt termen de plată „potrivit înţelegerii părţilor”> – art. 4 alin. 3 din Ordonanţă;

– dacă nu a intervenit închiderea dosarului, în condiţiile deja arătate, judecătorul poate respinge cererea creditorului sau o poate admite numai în parte, situaţie în care creditorul, eventual, va introduce cerere de chemare în judecată, potrivit dreptului comun.

Cererea de anulare

în esenţă, reglementarea în materie prevede că împotriva ordonanţei prevăzute la art. 6 alin. 2 – adică a ordonanţei prin care, constatându-se că „pretenţiile creditorului sunt justificate”, se face somaţia de plată şi se stabileşte termenul de plată – „debitorul” poate formula cererea în anulare, în termen de 10 zile de la data „înmânării” sau comunicării acesteia -art. 8 alin. 1, în forma dobândită ca urmare a adoptării Legii nr. 295/2002.

Reglementarea rămâne – şi în opinia noastră – discutabilă. Unele insuficienţe pot fi „corectate” pe cale de interpretare, altele însă numai printr-o modificare legislativă. Din prima categorie ar face parte următoarele: a) Art. 8 alin. 1, prin trimitere la art. 6 alin. 2, nu vizează şi ipoteza admiterii numai în parte a pretenţiilor creditorului, ipoteză evocată însă de art. 7. Lacuna sau necorelarea suficientă a textelor s-ar putea însă acoperi prin punerea în operă a câtorva argumente de interpretare logică – a fortiori, ubi eadem ratio idem ius, qui protest plus, protest minus” ; b) Termenul de 10 zile curge aşadar, şi de la „înmânarea” ordonanţei, într-adevăr, art. 6 alin. 4 se referă la „înmânarea ordonanţei părţii prezente”. Dar aceasta presupune, cel puţin teoretic, ca ordonanţa să se emită de îndată ori, în caz de amânare a pronunţării, să se dea părţilor termen în cunoştinţă. Din cea de-a doua categorie rămâne vulnerabilă reglementarea prin recunoaşterea dreptului de a face o cerere în anulare numai „debitorului”. Dacă s-a respins cererea creditorului ori dacă ea a fost admisă numai în

parte, el poate introduce numai cerere de chemare în judecată, potrivit dreptului comun – ne spune art. 7 din Ordonanţă. Inegalitatea de tratament juridic între părţi, disproporţia şi chiar discriminarea între mijloacele dau „armele” acestora sunt de ordinul evidenţei, aşa încât nu mai trebuie demonstrate.

Cererea în anulare nu se identifică, astfel cum ea este configurată, cu nici o altă cale de atac împotriva hotărârilor, nici ordinare, nici extraordinare, nici de reformare, nici de retractare, nici cu acţiunea în anularea hotărârii arbitrale sau cu cererea de reexaminare; ea este „o cale de atac” specială şi unică, astfel cum va rezulta şi din descrierea procedurii de soluţionare a acesteia.

Cererea în anulare se depune la instanţa „unde funcţionează judecătorul care a dat ordonanţa” >, ea urmând să fie soluţionată de către „instanţa competentă pentru judecarea fondului cauzei in primă instanţă“ (s.n.) – art. 8 alin. 2 din Ordonanţă. Această precizare, făcută in fine, dezleagă deja problema alcătuirii completului de judecată: potrivit actualei reglementări, respectiv celor prevăzute de art. 17 alin. 1 din Legea nr. 92/1992, cauzele date în competenţa de primă instanţă a judecătoriilor, tribunalelor şi curţilor de apel „se judecă de un singur judecător”. Este însă o situaţie inedită când, în sens general numind-o, o „cale de atac” se soluţionează de un singur judecător. Precizarea implică însă şi o altă concluzie, anume cu privire la competenţa instanţei ce urmează să soluţioneze cererea în anulare:

• Dacă creanţa este de natură civilă şi ea are o valoare sub 2 miliarde lei, competentă va fi judecătoria (art. 2 pct. 1 lit. „b“, combinat cu art. 1 pct. 1 C. pr. civ.);

• Dacă creanţa este de natură civilă şi ea are o valoare de peste 2 miliarde lei, competent va fi tribunalul (art. 2 pct. 1 lit. „b“ C. pr. civ.);

• Dacă creanţa este de natură comercială – potrivit criteriului obiectiv sau subiectiv al comercialităţii ori amândurora -, în raport cu valoarea acesteia – sub sau peste 10 miliarde lei – competenţa rezolvării cererii în anulare va aparţine, după caz, tribunalului sau curţii de apel.

Două probleme implică rezolvarea cererii în anulare: timbrarea acesteia (a) şi eventuala incompatibilitate a judecătorului care s-a pronunţat în somaţia de plată (b).

a) Fiind o cale de atac specifică, rezervată numai debitorului-pârât, care nu exercită aşadar o acţiune în pretenţii, ci solicită doar anularea ordonanţei, timbrarea ar urma să se facă, în opinia noastră, potrivit art. 11 alin. 1 din Legea nr. 146/1997, adică jumătate din taxa datorată pentru cererea „neevaluabilă în bani, soluţionată de prima instanţă”‘. S-ar putea însă spune că textul nu este aplicabil, întrucât cererea creditorului are ca obiect tocmai o creanţă în bani. Argumentul nu ni se pare irepresibil, întrucât la stabilirea competentei instanţei şi a taxei de timbru datorate de creditor chiar legiuitorul a luat în considerare numai natura cererii, nu şi valoarea pretenţiei alegate prin cerere.’

b) Astfel cum rezultă din cuprinsul reglementării având ca obiect competenţa de a soluţiona cererea în anulare, este posibil ca această competenţă să revină chiar instanţei din care face parte judecătorul care s-a pronunţat în somaţie. într-adevăr, cum rezultă şi din prevederile art. 10 alin. 3 din Ordonanţă, instanţa unde funcţionează judecătorul care a dat ordonanţa va trimite dosarul instanţei competente numai „dacă nu constată propria competenţă”. Problema adusă în atenţie stăruie şi în ipoteza avansării acelui judecător la tribunal sau curtea de apel, în circumscripţia căreia se află judecătoria la care a funcţionat. Este el incompatibil să participe la soluţionarea cererii în anulare? S-ar părea că nu, întrucât: în prima fază a procedurii somaţiei de plată a rezolvat o cerere în procedura necontencioasă; el nu a abordat fondul litigiului: dispoziţiile art. 24 alin. 1 C. pr. civ. nu-i sunt aplicabile, cererea în anulare nefiind nici apel, nici recurs. Strict formal aşadar, judecătorul în somaţie nu este incompatibil în judecata cererii în anulare. Totuşi, înclinăm spre soluţia incompatibilităţii’: el s-a pronunţat deja printr-o hotărâre susceptibilă de a deveni irevocabilă, asupra unui element esenţial – şi poate singurul privitor la raportul juridic dintre părţi’ – existenţa creanţei, certitudinea, cuantumul şi exigibilitatea acesteia, dispunând plata ei de către debitor la termenul ce l-a stabilit; deşi s-a pronunţat într-o procedură necontencioasă, hotărârea lui nu are doar o

stabilitate rebus sic stantibus, precum o ordonanţă preşedinţială; cererea în anulare, deşi specifică, poate fi integrată în categoria largă a căilor de atac; dacă, în sensul art. 24 alin. 2 C. pr. civ. este incompatibil cel care a fost martor sau expert, a fortiori trebuie să fie incompatibil judecătorul. în orice caz, de lege ferenda, o dispoziţie specială este necesară.

Introducerea cererii în anulare suspendă executarea ordonanţei. > Este ceea ce rezultă prin interpretarea a contrario a prevederilor art. 9 alin. 2 din Ordonanţa nr. 5/2001, în forma dobândită prin adoptarea Legii nr. 295/2002.

Instanţa învestită cu soluţionarea cererii în anulare, poate dispune, după caz: admiterea cererii, printr-o hotărâre irevocabilă, şi anularea ordonanţei, creditorul putând să introducă o cerere de chemare în judecată potrivit dreptului comun; respingerea cererii în anulare. în această din urmă situaţie, debitorul poate face recurs în termen de 10 zile, care se va judeca în termen de 30 de zile \

La cererea creditorului, ordonanţa împotriva căreia nu s-a formulat cerere în anulare sau aceea în legătură cu care hotărârea de respingere a cererii în anulare a rămas irevocabilă, va fi învestită cu formulă executorie şi astfel învestită ea constituie titlu executoriu – art. 9 alin. 2 din Ordonanţa nr. 5/2001.

întrucât, în raport cu natura cererii în anulare – comercială în unele situaţii – competenţa rezolvării acesteia, prin luarea în considerare şi a criteriului valorii, aparţine tribunalulji sau curţii de apel, ca instanţe de contencios comercial, o aparentă inadvertenţă s-ar putea invoca între prevederile art. 9, alin. 2 din Ordonanţă şi cele ale art. 720 C. pr. civ., potrivit cărora, în materie comercială, hotărârea, purtând menţiunea că este irevocabilă, „constituie titlu executoriu, fără efectuarea altor formalităţi”. în ce ne priveşte, apreciem că inadvertenţa este numai aparentă: art. 9 alin. 2 din Ordonanţă se referă deopotrivă la hotărârile pronunţate în materie civilă şi comercială; norma cuprinsă în art. 9, alin. 2 din Ordonanţă este o normă „derogatorie” >, aparţinând unei proceduri speciale, „ulterioară” procedurii de asemenea speciale de soluţionare a litigiilor comerciale, aşa încât nu sunt aplicabile dispoziţiile art. 720 C. pr. civ.; întreaga reglementare din capitolul XIV al Cărţii a Vl-a din C. pr. civ., unde se află şi dispoziţiile art. 720 C. pr. civ., priveşte soluţionarea „în fond” a litigiilor comerciale, iar Ordonanţa nr. 5/2001 exclude dintr-un început abordarea fondului în cadrul propriului ei sistem de reglementări.

Art. 11, alin. 1, introdus prin Legea nr. 295/2002 spune că: „Ordonanţa şi hotărârile pronunţate de instanţă, în condiţiile prezentei ordonanţe, nu au autoritate de lucru judecat privitor la fondul raporturilor juridice dintre părţi”. Această menţiune normativă pare paradoxală: cum „fondul” acestor raporturi l-ar putea constitui chiar şi numai creanţa în bani, înseamnă că, după ce ordonanţa a devenit titlu executoriu, totul se poate relua, de la început, de

această dată „în fond“, implicând astfel ideea nulităţii a tot ceea ce s-a săvârşit prin procedura somaţiei de plată. Totuşi, în economia reglementărilor Ordonanţei nr. 5/2001, precizarea nu este lipsită de înţeies şi de rost: nici creditorul, nici debitorul nu a avut posibilitatea să abordeze fondul litigiului, sub toate aspectele acestuia şi în considerarea tuturor implicaţiilor lui.

Creditorul o va putea face printr-o acţiune potrivit dreptului comun (art. 7); debitorul o va putea face prin contestaţia la executare, invocând apărări în fond împotriva titlului executoriu. Sunt cele două aspecte în legătură cu care dorim să mai facem câteva precizări la finalul acestor consideraţii.

Cererea de chemare în judecată făcută de creditor urmează, cum precizează art. 7 din Ordonanţă, regulile „dreptului comun”. Unele posibile incidente nu pot fi însă ignorate.

Cererea creditorului, aparţinând spre rezolvare instanţei de contencios comercial, este condiţionată în exercitarea ei de îndeplinirea procedurii prealabile de conciliere, prevăzută ca fine de neprimire de art. 720 C. pr. civ. S-a spus că ordonanţa în materie „echivalează procedura somaţiei de plată şi cea a cererii în anulare cu procedura concilierii directe prealabile” >. Textul art. 7 din Ordonanţă ar putea fi interpretat astfel, din moment ce, în caz de respingere a cererii creditorului, precum şi în caz de admitere în parte, el îndreptăţeşte creditorul să introducă o cerere de chemare în judecată; textul ar putea fi însă interpretat şi astfel, întrucât cererea se introduce „potrivit dreptului comun”, iar „dreptul comun” în materia litigiilor comerciale îl constituie art. 720 şi urm. C. pr. civ.

Rămânem totuşi la concluzia inaplicabilităţii prevederilor art. 720 C. pr. civ.: procedura somaţiei de plată a fost concepută, în primul rând, pentru a se ajunge la acoperirea „de bunăvoie” a creanţei prin plata acesteia şi numai în subsidiar pentru obţinerea unui titlu executoriu; dacă există dorinţa rezolvării amiabile a chestiunii litigioase dintre părţi, oricând, în cursul procedurii somaţiei de plată, ele pot ajunge la o „înţelegere”, judecătorul dispunând închiderea dosarului; în toate cazurile, judecătorul procedează la citarea părţilor şi „pentru a stărui în efectuarea plăţii sumei datorate de debitor ori pentru înţelegerea părţilor asupra modalităţilor de plată”. Or, dacă toate aceste disponibilităţi legale (art. 1, art. 4, art. 5 din Ordonanţă) au fost irosite, nulitatea procedurii prealabile de conciliere este de ordinul evidenţei. Se poate admite că procedura somaţiei de plată este ea însăşi un sistem instituţionalizat pentru prevenirea litigiului dintre părţi.

Având ca sprijin dispoziţiile art. 8 alin. 4 din Ordonanţă, în fosta lor formulare, s-a opinat – considerăm că întemeiat – în sensul că, întrucât legiuitorul „a permis continuarea judecăţii”, „efectul întreruptiv de prescripţie” rezultat din introducerea cererii în somaţie de plată „continuă” de asemenea. în forma lor actuală, dispoziţiile art. 8, alin. 4 fac trimitere la prevederile art. 7 din Ordonanţă, în sensul cărora „creditorul poate introduce cerere de chemare în judecată”, atunci când cererea în somaţie i-a fost respinsă sau când aceasta a fost admisă numai în parte. Cu alte cuvinte, dacă anterior – precum în cadrul procedurii ordonanţei preşedinţiale – cererea în somaţie putea fi „convertită” într-o cerere de chemare în judecată, o procedură specială transformându-se într-una comună, acum cele două proceduri au fost clar demarcate; admiţându-se cererea în anulare şi anulându-se ordonanţa, creditorul poate, cândva, în cursul termenului de prescripţie, să introducă o cerere de chemare în judecată. Pe scurt, cererea în somaţie de plată fiindu-i irevocabil respinsă, devin aplicabile

dispoziţiile art. 16 alin. ultim din Decretul nr. 167/1958: „prescripţia nu este întreruptă… dacă cererea de chemare în judecată sau executare a fost respinsă”.

S-ar putea pune – şi în acest context – problema incompatibilităţii judecătorului care s-a pronunţat asupra cererii în somaţie de plată. Mutatis mutandis, pentru motivele deja arătate în contextul cererii în anulare, înclinăm şi de această dată spre soluţia incompatibilităţii, abandonând interpretarea strict formală şi eventual prejudiciabilă pentru creditor a dispoziţiilor art. 24 alin. 1 C. pr. civ.

Contestaţia la executare

Potrivit art. 10 din Ordonanţa nr. 5/2001, „cel interesat” poate face contestaţie la executare, conform normelor C. pr. civ. (alin. 1), iar „prin contestaţia la executare debitorul poate invoca apărări de fond împotriva titlului executoriu”, cu excepţia cazului în care a atacat ordonanţa de admitere a cererii creditorului cu acţiunea în anulare (alin. 2). Reglementarea pare suficientă. Totuşi, câteva precizări poate nu prisosesc.

Art. 9 alin. 2 din Ordonanţă, prin derogare de la regulile comune, prevede că ordonanţa învestită cu formula executorie se eliberează, dar, totodată, în copie aceasta se comunică şi debitorului.

Ar fi fost potrivită preluarea sintagmei de la art. 399 alin. 1 C. pr. civ., anume că pot face contestaţie la executare „cei interesaţi sau vătămaţi prin executare”, distincţia între cele două categorii de subiecte ale contestaţiei nefiind întâmplătoare. >

Creditorul, făcând parte dintre „cei interesaţi”, va putea face contestaţie dacă sunt necesare lămuriri cu privire la înţelesul, întinderea sau aplicarea titlului executoriu, precum şi în cazul în care organul de executare refuză să îndeplinească un act de executare în condiţiile prevăzute de lege.

în raport cu cele prevăzute de art. 10 alin. 2 din Ordonanţă şi în condiţiile precizate, s-a dedus că expresia „apărări de fond împotriva titlului executoriu limitează obiectul contestaţiei numai la legalitatea acestui titlu şi nu la faza de executare silită” >. într-adevăr, potrivit cu formularea art. 10 alin. 2, „debitorul poate invoca apărări de fond împotriva titlului executoriu” > – stingerea obligaţiei de plată, nulitatea titlului executoriu dar, cum alin. 1 al art. 10 face trimitere generală la „dispoziţiile C. pr. civ., iar debitorul face parte dintre „cei interesaţi”, credem că el va putea contesta nu numai titlul, ci şi orice act făcând parte din executare.

în contradicţie cu cele prevăzute de art. 399 alin. 3 C. pr. civ., deşi titlul executoriu a fost emis de o instanţă judecătorească, pe temeiul art. 10 alin. 2 din Ordonanţă, debitorul poate invoca apărări de fond împotriva titlului executoriu. Abaterea nu ni se pare justificată, din moment ce, în raport cu creditorul său, a fost chiar „privilegiat”, prin punerea la dispoziţia sa exclusivă a cererii în anularea ordonanţei susceptibile de a deveni titlu executoriu. Este adevărat că el nu mai poate invoca asemenea apărări dacă a exercitat cererea în anulare. Important însă nu este dacă el a exercitat sau nu cererea în anularea ordonanţei, ci faptul că a avut la dispoziţie o cale specială prin care să pună în discuţie virtualul titlu executoriu. Textul art. 399 in fine C. pr. civ. este deplin lămuritor în acest sens: „dacă legea nu prevede în acest scop o altă cale de atac” (s.n.).