IL PUTETI CITI SI PE ISSUU AICI

01.08.2014 Articol scris de avocat COLTUC MARIUS VICENTIU  Etichete schimbari legislative 2014 Comunitatea oamenilor de afaceri Modificari legislative si mediu de afaceri  http://issuu.com/coltucavocatmarius/docs/impactul_schimbarilor_legislative_a

Impactul schimbarilor legislative asupra mediului de afaceri.Analiza avocat Coltuc Marius Vicentiu

Sunt 3 mari modificari:noile coduri penale,codul insolventei si modificarea achizitiilor publice

Sa le luam pe rand:

Noul cod penal si mediu de afaceri

La data de 1 februarie 2014 a intrat in vigoare Legea nr. 286/2009 privind Codul Penal. La aceeasi data a intrat in vigoare Legea nr. 187/2012 de punere in aplicare a Noului Cod Penal (“Legea nr. 187/2012”) care aduce o serie de modificari mai multor acte normative, printre care si Legii nr. 31/1990 privind societatile comerciale („Legea nr. 31/1990” sau „Legea Societatilor”).

Majoritatea modificarilor aduse vizeaza Titlul VIII din Legea nr. 31/1990, capitolul Contraventii si infractiuni. Printre noutatile introduse, cele mai importante constau in: micsorarea limitelor de pedeapsa, prevederea pedepsei amenzii in mod alternativ cu pedeapsa inchisorii pentru majoritatea infractiunilor, precum si extinderea ariei persoanelor care pot avea calitatea de subiect activ la savârsirea infractiunilor prevazute de Legea nr. 31/1990.

1. Regimul juridic al pedepselor.

Pentru o serie de infractiuni prevazute de Legea nr. 31/1990 se prevede un regim sanctionator mai usor. Dintre acestea, cele mai importante sunt:

• fapta subiectului activ de a prezenta date neadevarate sau inexistente asupra constituirii societatii, asupra conditiilor economice ale acesteia, de ascundere a datelor sau de a refuza sa puna la dispozitie asemenea date in conditiile legii (reglementata in art. 271 din Legea Societatilor) se pedepseste cu inchisoarea de la 6 luni la 3 ani sau cu amenda, spre deosebire de vechea reglementare potrivit careia sanctiunea consta in pedeapsa cu inchisoarea de la 1 la 5 ani.

• fapta subiectului activ de a efectua operatiuni de vânzare sau de cumparare de actiuni, de a se folosi de bunurile sau de creditul societatii ori de a se imprumuta, sub orice forma, de la societatea pe care o administreaza, o societate controlata de cea administrata ori de la o societate care controleaza societatea administrata, producând, cu rea-credinta, un prejudiciu societatii (reglementata in art. 272 din Legea Societatilor) se pedepseste cu inchisoarea de la 6 luni la 3 ani ori cu amenda, spre deosebire de vechea reglementare potrivit careia sanctiunea consta in pedeapsa cu inchisoarea de la 1 la 3 ani.

• fapta subiectului activ de a raspandi stiri false sau de a intrebuinta alte mijloace frauduloase in scopul maririi sau scaderii valorii actiunilor sau obligatiunilor societatii pentru a obtine un folos in paguba societatii, precum si incasarea sau plata dividendelor din profituri fictive ori care nu puteai fi distribuite (reglementata in art. 2721 din Legea Societatilor) se pedepseste cu inchisoarea de la 1 an la 5 ani, spre deosebire de vechea reglementare potrivit careia sanctiunea consta in pedeapsa cu inchisoarea de la 2 la 8 ani.

• fapta subiectului activ de a emite actiuni sau obligatiuni cu nerespectarea dispozitiilor legale sau de a se folosi de ele in mod fraudulos (reglementata in art. 273 din Legea Societatilor) se pedepseste cu inchisoarea de la 3 luni la 2 ani sau cu amenda, spre deosebire de vechea reglementare potrivit careia sanctiunea consta in pedeapsa cuinchisoarea de la 6 luni la 5 ani.

2. Persoanele care pot avea calitatea de subiect activ

Pentru majoritatea infractiunilor prevazute in Legea Societatilor, calitatea de subiect activ inainte de modificarile aduse de Legea nr. 187/2012 o avea, de regula: fondatorul, administratorul, directorul, directorul executiv sau reprezentantul legal al societatii. In prezent, cadrul persoanelor ce pot avea calitatea de subiect activ al infractiunilor prevazute in capitolul mentionata fost extins. Asadar, raspund penal: fondatorul, administratorul, directorul general, directorul, membrul consiliului de supraveghere sau al directoratului ori reprezentantul legal al societatii.

3. Dezincriminarea unor fapte

Nu mai constituie infractiuni potrivit Legii nr. 31/1990:

• fapta de a exercita un comert in favoarea si pe seama unor societati constituite in tara straina in cazul in care nu sunt indeplinite conditiile prevazute de lege pentru functionarea acelor societati in Romania ( art. 280 din Legea Societatilor fost abrogat).

• fapta de a determina inmatricularea unei societati in temeiul unui act constitutiv fals (articolul 2802 a fost abrogat).

4. Incriminarea unor fapte ca infractiuni

• fapta de a duce la indeplinire hotararile adunarii generale referitoare la schimbarea formei societatii, fuziune, divizare, dizolvare, reorganizare sau reducere a capitalului social, fara informarea organului judiciar ori cu incalcarea interdictiei stabilite de acesta, in cazul in care s-a inceput urmarirea penala fata de societate constituieinfractiune si se pedepseste cu inchisoarea de la o luna la un an ori cu amenda (potrivit art. 274 litera c din Legea Societatilor).

5. Interdictia de a fi fondator/administrator intr-o societate

Legea nr. 187/2012 modifica infractiunile care determina ca o persoana sa nu poata detine calitatea de fondator sau de membru al organelor de conducere si control ale unei societati. Astfel potrivit noilor reglementari, urmatoarele infractiuni au consecintele de mai sus: infractiuni contra patrimoniului prin nesocotirea increderii, infractiuni de coruptie, delapidare, infractiuni de fals in inscrisuri, evaziune fiscala, infractiuni prevazute de Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea şi sanctionarea spalarii banilor, precum şi pentru instituirea unor masuri de prevenire şi combatere a finantarii actelor de terorism, republicata, ori pentru infractiunile prevazute de Legea nr. 31/1990.

Codul insolventei si mediul de afaceri

Noile dispozitii care au intrat in vigoare in iunie 2014 stabilesc o valoare prag pentru firmele care vor sa intre in solventa. Daca in actuala legislatie era impusa o valoare-prag pentru formularea unei cereri de deschidere a procedurii doar pentru creditor, prin noile relgementari este instituita o valoare prag si pentru debitor, aceeasi cu cea stabilita pentru creditor, respectiv 40.000 lei.

Cu alte cuvinte, debitorul va putea cere insolventa doar daca are datorii mai mari de 40.000 lei.

“Valoarea-prag reprezinta cuantumul minim al creantei, pentru a putea fi introdusa cererea de deschidere a procedurii de insolventa. Valoarea-prag este de 40.000 lei atat pentru creditori cat si pentru debitor, inclusiv pentru procedurile deschise in baza Legii nr. 31/1990 privind societatile, pentru creante de alta natura decat cele salariale, iar pentru salariati este de 6 salarii medii brute pe economie/pe salariat”, se arata in actul normativ.

De asemenea, documentul citat prevede ca nicio dobanda, majorare sau penalitate de orice fel ori cheltuiala nu va putea fi adaugata creantelor nascute anterior datei deschiderii procedurii insolventei.

Totusi, in cazul in care se confirma un plan de reorganizare, dobanzile, majorarile ori penalitatile de orice fel sau cheltuielile accesorii la obligatiile nascute ulterior datei deschiderii procedurii de insolventa se achita in conformitate cu actele din care rezulta si cu prevederile programului de plati. In cazul in care planul esueaza, acestea se datoreaza pana la data deschiderii procedurii falimentului.

Cu alte cuvinte, firmele nu vor plati dobanzi sau penalitati pentru datoriile existente inainte de intrarea insolventa, insa vor plati pentru obligatiile fiscale pe care le au dupa deschiderea procedurii de insolventa.

In acelasi timp, Noul Cod al Insolventei egalizeaza regimul deschiderii procedurii in cazul concursului dintre cererea debitorului si a creditorilor, la 10 zile de la depunerea cererii debitorului.

Potrivit OUG nr. 91/2013, insolventa se aplica profesionistilor, cu exceptia celor care exercita profesii liberale. Mai mult, actul normativ precizeaza ca vor putea cere insolventa, pe langa societatile comerciale, si regiile autonome. Totusi, institutiile de invatamant preuniversitar si universitar nu vor putea intra in insolventa.

Planul de reorganizare trebuie executat intr-un un an de zile

Noul Cod al Insolventei stabileste ca planul de reoganizare va putea fi propus de:

debitor, cu aprobarea adunarii generale a actionarilor/asociatilor, in termen de 30 de zile de la publicarea tabelului definitiv de creante;
administratorul judiciar, de la data desemnarii sale si pana la indeplinirea unuii termen de 30 de zile de la data publicarii tabelului definitiv de creante;
unul sau mai multi creditori, detinand impreuna cel putin 20% din valoarea totala a creantelor cuprinse in tabelul definitv de creante, in termen de 30 de zile de la publicarea acestuia.
Totusi, nu va putea propune un plan de reorganizare debitorul care a mai apelat la procedura insolventei in ultimii cinci ani.

O alta prevedere importanta la acest capitol este cea privind durata planului de reorganizare. Potrivit ordonatei care va intra in vigoare pe 25 octombrie 2013, executarea planului de reorganizare nu va putea depasi un an. Concret, insolventa va dura doar un an de zile si nu trei asa cum prevedea pana acum legislatia in vigoare.

In continuare, actul normativ prevede ca planul de reorganizare va putea fi prelungit pana la 12 luni, dar nu mai mult de doi ani.

Noul cod face referire si la evitarea situatiei in care sunt aprobate planuri de reorganizare sustinute de un numar mic de creditori.

Mai precis, pentru evitarea unei asemenea situatii, noile dispozitii introduc un criteriu suplimentar pentru aprobarea planului, respectiv necesita intrunirea acordului a creditorilor care detin 50% din totalul valoric al masei credale. Initial, in varianta codului de insolventa supusa dezbaterii publice, procentul era de 30%.

Super-prioritati la restituirea datoriilor

In acelasi timp, documentul introduce o super-prioritate pentru finantarile acordate in timpul procedurii, inclusiv in perioada de observatie.

“Finantarile acordate debitorului in perioada de observatie in vederea desfasurarii activitatilor curente, cu acordul comitetului creditorilor, beneficiaza de prioritate la restituire”, precizeaza sursa citata.

Astfel, aceste finantari se vor garanta, in principal, prin afectarea unor bunuri sau drepturi care nu formeaza obiectul unor cauze de preferinta, iar in subsidiar, daca nu exista astfel de bunuri sau drepturi disponibile, cu acordul creditorilor beneficiari ai respectivelor cauze de preferinta.

Noile reglementari aduc noutati si in ceea ce priveste termenul in actiunile incidentale. Astfel, actiunile incidentale (fond si apel) se judeca in conformitate cu dispozitiile noului Cod de procedura civila cu privire la judecata in prima instanta, cu mentiunea ca:

termenul pentru depunerea intampinarii este de maximum 10 zile de la comunicare,
raspunsul la intampinare nu este obligatoriu,
iar judecatorul sindic fixeaza, prin rezolutie, in termen de maximum 3 zile de la data depunerii intampinarii, primul termen de judecata, care va fi de cel mult 30 de zile de la data rezolutiei.
Actul normativ mai prevede ca intrunirile comitetului creditorilor urmeaza sa aiba loc ori de cate ori este cazul (nu neaparat lunar, ca in legea actuala), iar votul se poate exprima prin orice mijloace care asigura transmiterea textului si confirmarea primirii acestuia, nemaifiind astfel obligatorie prezenta fizica.

“Comitetul creditorilor se intruneste ori de cate ori este necesar la cererea administratorului judiciar sau a lichidatorului judiciar, dupa caz sau la cererea oricarui membru al Comitetului Creditorilor. Comunicarea si votul se vor putea efectua prin orice mijloc care asigura transmiterea textului si confirmarea primirii acestuia”, precizeaza actul normativ.

De asemenea, in OUG nr. 91/2013 sunt reglementate instrumentele de prevenire a insolventei si anume mandatul ad-hoc si concordatul preventiv.

Mai exact, „mandatul ad-hoc este o procedura confidentiala, declansata la cererea debitorului in dificultate financiara, prin care un mandatar ad-hoc, desemnat de instanta, negociaza cu creditorii in scopul realizarii unei intelegeri intre unul sau mai multi dintre acestia si debitor, in vederea depasirii starii de dificultate in care se afla”, mentioneaza documentul citat.

In ceea ce priveste cel de al doilea instrument de prevenire a insolventei, concordatul preventiv, acesta este un contract incheiat intre debitorul in dificultate financiara, pe de o parte, si creditorii care detin cel putin doua treimi din valoarea creantelor acceptate si necontestate, pe de alta parte, se arata in proiect. Prin acest contract, debitorul propune un plan de redresare si de realizare a creantelor creditorilor asupra sa, iar creditorii accepta sa sprijine eforturile debitorului de depasire a dificultatii in care se afla.

Noua lege a achizitiilor si mediul de afaceri

Incepand cu 1 iulie 2013 a intrat in vigoare noua Lege a Achizitiilor Publice. Majorarea pragului pentru achizitii publice fara licitatie a fost principala informatie indelung dezbatuta in presa, insa modificarile aduse de acest act legislative nu se opresc aici. 

În Monitorul Oficial al României nr. 486/30.06.2014 a fost publicată Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 51 din 28.06.2014 (pe care o vom denumi în continuare „OUG nr. 51/2014”) pentru modificarea și completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr.34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii (denumită în continuare „OUG nr. 34/2006”).

Principalul element de noutate introdus în activul legislativ de OUG nr. 51/2014 este „garanția de bună conduită” pe care ofertantul contestator trebuie să o constituie pentru întreaga perioadă cuprinsă între data depunerii contestației/cererii/plângerii și data rămânerii definitive a deciziei Consiliului/hotărârii instanței de judecată.

Încă din preambul, executivul român își justifică inițiativa invocând necesitatea, de altfel, reală, de a fluidiza procedura de atribuire a contractelor de achiziții publice și de a proteja autoritățile contractante împotriva depunerii unor contestații abuzive, iar în consecință se va proteja interesul public.

Este ușor de înțeles această argumentație a executivului. Ne uităm cu mândrie la podul de la Cernavodă proiectat de Anghel Saligny. Acum, după un secol de la inaugurarea sa, nu putem decât să ne bucurăm că există, îi recunoaștem măreția și grandoarea arhitecturală și nu ne putem întrebări cu privire la detaliile atribuirii contractului de construire; nici pe ce criterii de eficiență și transparență a fost ales Anghel Saligny ca să îl proiecteze. Acestea sunt detalii care, probabil, au contat în anii 1890-1900, dar pe care trecerea anilor le-a decantat de interesul public.

Așadar, din această perspectivă, a întâietății interesului public, privit ca o componentă a investiției publice, „garanția de bună conduită” pare o măsură binevenită din partea executivului român preocupat de accelerarea investițiilor publice.

Pe de altă parte, la edictarea unor asemenea măsuri, legiuitorul trebuie să aibă în vedere și interesul privat, al operatorului economic care dorește să depună sau a depus o ofertă în cadrul unei proceduri și care se simte nedreptățit de cerințele sau „atitudinea” autorității contractante. De asemenea, întrucât achizițiile publice reprezintă unul dintre domeniile cele mai armonizate ale dreptului european, iar autonomia legislativă a statelor este limitată de directivele în materia achizițiilor publice, toate actele normative interne în acest domeniu trebuie să fie conforme cu aceste directive.

Analiza juridică a noilor reglementări privind „garanția de bună conduită”, efectuată prin prisma înțelegerii de către legiuitor a necesității prezervării unui echilibru just între interesul public și cel privat, respectiv a necesității respectării preeminenței dreptului european, nu relevă un tablou optimist al „sorții juridice” a acestei noi instituții de drept, creată cu scopul declarat de a „disciplina” justițiabilii (deci având de principiu un caracter de ”sancțiune” sau ”constrângere”).

În primul rând, avem în vedere că prin Directiva 89/665/CE, Consiliul Uniunii Europene a impus statelor membre obligativitatea instituirii, prin legislația națională, a unor proceduri de control jurisdicțional al legalității deciziilor autorităților contractante în materia achizițiilor publice, care să îndeplinească trei condiții esențiale: eficiența; celeritatea; liberul acces pentru orice persoană care este sau a fost interesată de obținerea unui anumit contract de achiziție publică și care riscă să fie lezată printr-un act al autorității contractante.

Chiar de la prima vedere, instituirea „garanției de bună conduită” pare să fie contrară cerințelor cu privire la eficiența și accesibilitatea procedurilor jurisdicționale de control al legalității, întrucât ofertanții nu pot declanșa procedura jurisdicțională în lipsa unor lichidități pentru plata „garanției de bună conduită”; astfel, această măsură a statului român contravine exigențelor dreptului european.

În al doilea rând, amintim că art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului garantează dreptul la un proces echitabil, cu componenta sa de acces efectiv și liber la un tribunal independent și imparțial. Instituirea „garanției de bună conduită”, ca o condiție pentru efectuarea controlului jurisdicțional asupra actelor emise de autoritățile contractante, poate fi văzută ca o limitare a dreptului la un proces echitabil, incompatibilă cu art. 6 din Convenție, având în vedere efectul restrictiv al acesteia.

În al treilea rând, observăm că art. 126 alin. (6) din Constituția României garantează controlul judecătoresc al actelor emise de autoritățile publice. Garanția constituțională este efectivă dacă accesul la instanța de contencios administrativ nu este obstrucționat prin impunerea unor condiții exorbitante pentru justițiabil sau care sporesc dezechilibrul firesc, existent a priori, între justițiabil și autoritatea publică.

„Garanția de bună conduită” poate fi interpretată și ca o măsură de limitare a accesului la instanța de contencios administrativ, dat fiind cuantumul acesteia, dar și faptul că, în cazul în care procedura judiciară se finalizează cu respingerea contestației, autoritatea contractantă va reține „garanția de bună conduită” fără a fi obligată să facă dovada vreunui prejudiciu cauzat prin depunerea contestației. Pe de altă parte, în cazul admiterii contestației, dacă a înregistrat vreun prejudiciu, operatorul economic va trebui să se adreseze instanței de judecată pentru recuperarea acestuia, cu toate rigorile de probatoriu pe care un asemenea demers îl comportă, întrucât autoritatea publică nu are obligația de a constitui o garanție similară.

În plus față de criticile care pot fi aduse noii instituții juridice a ”garanției de bună conduită”, cu privire la incompatibilitatea cu Tratatele fondatoare, Convenția Europeană a Drepturilor Omului și Constituția, se pot ridica semne de întrebare și cu privire la aptitudinea acestor noi reglementări de a asigura echilibrul între legalitatea procedurii de achiziție publică și celeritatea acesteia, ca scop declarat de către legiuitor.

Practica ne demonstrează că, în medie, Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor („CNSC”) soluționează o contestație în aproximativ 45 de zile calendaristice. În faza judecătorească, instanțele depun eforturi deosebite pentru acordarea unor termene scurte, decizia finală fiind, de cele mai multe ori, emisă în termen de 45-60 de zile de la înregistrarea plângerii la instanță. Prin urmare, raportându-ne și la experiența altor state membre, dar și la experiența altor proceduri judiciare în România, se poate aprecia că durata controlului de legalitate al actelor autorităților contractante (în medie de 3 luni) este rezonabilă, aceasta având un impact limitat asupra duratei totale a procedurilor de achiziție publică.