Au şi românii dreptul de a cere falimentul personal în altă ţară?

Au şi românii dreptul de a cere falimentul personal în altă ţară? Încă nu avem cunoştinţă de români care să fi mers în Anglia sau altă ţară europeană doar pentru a intra în faliment personal. Însă am găsit români care au intrat în procedura falimentului în Anglia şi Ţara Galilor – rezultatul căutării după cele mai comune nume de familie din România a întors zeci de rezultate. Registrul individual al insolvenţei, care permite efectuarea acestor căutări online, ţine evidenţa persoanelor care se află în procedura insolvenţei (în orice formă ar fi ea: faliment personal, aranjament voluntar individual sau sub protecţia unui ordin de uşurare a poverii datoriei) sau care au ieşit dintr-o astfel de procedură în ultimele trei luni.

De asemenea, nu avem exemple despre comportamentul instanţelor de judecată din România în cazul în care creditorii de aici aleg să se îndrepte împotriva debitorului declarat falimentar în afara graniţelor. Practica în instanţele din celelate ţări europene este de a recunoaşte în totalitate astfel de proceduri.

Naşterea produsului final, a Regulamentului CE 1346/2000 privind procedurile de insolvenţă, a fost destul de lentă şi de greoaie, în special datorită domeniului delicat în care urma să intervină, şi anume insolvenţa, deci o problemă cu un accentuat aspect financiar. În evoluţia acestui proiect pot fi evidenţiate trei etape principale, şi anume prima etapă de căutări şi de negocieri mai mult sau mai puţin intense, cuprinsă între anii 1960 şi 1996, cea de a doua etapă cuprinsă între 1996 şi 2000 prin care s-a reuşit metamorfozarea Convenţiei privind procedurile de insolvenţă (1995) în regulament european şi anume Regulamentul CE nr. 1346/2000 privind procedurile de insolvenţă şi cea de-a treia etapă ce a constat în intrarea în vigoare a Regulamentului la data de 31 mai 2002[4].Regulamentul CE nr. 1346/2000 privind procedurile de insolvenţă este direct aplicabil în toate statele membre, cu excepţia Danemarcei, deci şi în România, are aplicabilitate generală şi este obligatoriu în întregime, ceea ce înseamnă că este o formă de legislaţie comunitară ce este superioară legii naţionale[5] a statelor membre, putând-o înlătura atunci când aceasta are dispoziţii contrare dispoziţiilor Regulamentului. Prin urmare, atunci când consideră că în speţa pe care trebuie să o rezolve sunt incidente prevederile Regulamentului o instanţă de judecată din România trebuie să le aplice cu prioritate pe acestea. În contextul doctrinei europene de specialitate se vorbeşte tot mai mult despre existenţa unui principiu incident în procedura de insolvenţă, şi anume principiul transparenţei patrimoniului debitorului insolvent[6]. Procedura de insolvenţă având drept scop principal îndestularea creanţelor creditorilor, este nevoie ca aceştia să cunoască întinderea patrimoniului ce urmează să suporte satisfacerea creanţelor lor. Problemele apar în cazul procedurilor transfrontaliere intracomunitare deoarece nu există o armonizare a legislaţiilor statelor membre referitor la drepturile unui creditor străin de a cere informaţii legate de averea debitorului într-un alt stat membru, mai ales cele referitoare la registrele comerţului, secretul bancar, sau secretul fiscal (a se vedea spre exemplu art. 11 din OG. nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală a României). Transparenţa patrimoniului debitorului poate privi fie dreptul creditorului de a afla starea întregii averi a debitorului, fie doar a bunurilor care ar asigura prin executarea lor plata creanţei sale [7]. Pe de altă parte întrebarea care se pune este dacă principiul teritorialităţii este incident în această chestiune, în sensul că debitorul este obligat să-şi dezvăluie averea doar din statul membru de reşedinţă, în cazul persoanelor particulare, sau al sediului în cazul persoanelor juridice, sau şi din străinătate? Concluzia la care s-a ajuns a fost aceea că din moment ce principalele reglementări comunitare au efecte în înteriorul spaţiului comunitar, debitorul ar trebui să-şi declare în faţa creditorului urmăritor şi bunurile situate înafara statului său de reşedinţă, dar în interiorul U.E[8]. Chiar dacă pe plan european există reglementări care tind să protejeze datele personale ale persoanei, cum ar fi Directiva 95/46/CE, însă acestea nu sunt incidente în ipoteza în care debitorul ar încerca să se prevaleze de dispoziţile lor pentru a scăpa de o executare silită din partea unui creditor ce deţine un titlu executoriu legal recunoscut în statul în care acţionează. În doctrină s-a propus adoptarea unei directive europene referitoare la transparenţa patrimoniului debitorului insolvent, care să stabilească criterii clare prin care dreptul la informare a creditorilor să fie asigurat prin îmbunătăţirea legislaţiilor naţionale cu privire la registrele de comerţ şi accesul la informaţii pe cale electronică. Bineînţeles toate aceste drepturi ale creditorului la siguranţă juridică atât în momentul încheierii unei tranzacţii comerciale cu un partener dintr-un al stat membru cât şi în ipotetica fază de executare a creanţei sale, trebuie privite prin prisma unor condiţii clare şi neinterpretabile[9].Regulamentul CE nr. 1346/2000 privind procedurile de insolvenţă cuprinde norme de drept internaţional privat având ca scop unificarea regulilor de drept internaţional privat ale statelor membre privind procedurile de insolvenţă colective ce au efecte intracomunitare, prin intermediul dispoziţiilor sale referitoare la competenţa jurisdicţională (art. 3), competenţa legislativă (art. 4), executarea hotărârilor străine (art. 25), coordonarea procedurilor principală şi secundară (art. 31), excepţia de ordine publică (art. 26)[10]. Potrivit pct. 15 din preambulul Regulamentului nr. 1346/2000 normele de competenţă prevăzute de textul regulamentului stabilesc numai competenţa internaţională, adică desemnează statul membru ale cărui instanţe pot deschide proceduri de insolvenţă, în timp ce competenţa teritorială din cadrul statului membru trebuie să fie stabilită prin legislaţia internă a acelui stat. Pentru ca aplicarea Regulamentului CE nr. 1346/2000 privind procedurile de insolvenţă să fie incidentă sunt necesare respectarea a patru condiţii[11]. În primul rând procedurile de insolvenţă trebuie să fie colective în sensul că regulamentul nu se aplică dacă procedurile au fost începute de un singur creditor pentru satisfacerea propriei creanţe sau dacă acesta execută mai multe creanţe cu privire la acelaşi debitor. Prin urmare trebuie să fie vorba de cel puţin doi creditori[12]. În al doilea rând trebuie ca procedura să aibă la bază pornirii ei ideea de insolvenţă a debitorului şi nu alte motive, cum ar fi de exemplu ideea de interes general existentă în legea engleză (Insolvency Act 1986)[13]. Cum în textul regulamentului nu există o definiţie explicită a stării de insolvenţă, aceasta va fi guvernată de legea naţională aplicabilă (art. 4 alin. 1), adică de legea statului de deschidere a procedurii[14] pentru că nu poate exista o altă analiză a stării de insolvenţă decât acea care este făcută de legea statului în care procedurile de insolvenţă au fost deschise[15]. În al treilea rând procedurile trebuie să presupună desistarea totală sau parţială a debitorului. Aceasta înseamnă că regulamentul se va aplica atât în cazul în care este vorba despre o reorganizare judiciară în care debitorul nu a fost privat în totalitate de controlul său asupra bunurilor sale, cât şi în cazul unui faliment în care puterile proprii de administrare au fost transferate unui lichidator.

Cu privire la acest punct au existat negocieri intense între statele membre pentru că s-a spus că dacă s-ar fi limitat aplicarea Regulamentului CE nr. 1346/2000 doar cu privire la procedura falimentului lucrurile ar fi mult mai simple, însă în acelaşi timp nu există nici o raţiune economică pentru a exclude procedurile de reorganizare judiciară din cooperarea internaţională, mai ales că anumite state membre ca Spania sau Olanda aplicau în sistemele lor naţionale proceduri de reorganizare foarte eficiente[16]. În cele din urmă s-a ajuns la un compromis în sensul că dacă se deschide o procedură teritorială locală după deschiderea procedurii principale, aceasta să nu poată fi decât o procedură de faliment (lichidare) (art. 3 alin. 3), iar dacă procedura teritorială se deschide înaintea deschiderii procedurii principale să poată să fie o procedură de reorganizare judiciară sau o procedură de lichidare. Procedura teritorială de reorganizare poate fi obiectul unei conversiuni într-o procedură de lichidare dacă lichidatorul din procedura principală o cere[17]. În al patrulea rând procedurile trebuie să necesite numirea unui lichidator. Conform art. 2 lit. b din Regulamentul CE nr. 1346/2000, lichidatorul este „orice persoană sau organ care are funcţia de a administra sau lichida bunurile de care debitorul a fost desistat sau de a supraveghia administrarea afacerilor sale. Aceste persoane şi organe sunt enumerate în anexa C”[18]. De remarcat este de asemenea faptul că nu se prevede ca o condiţie de aplicare a textului comunitar ca debitorul să aibă o anumită calitate. El se va aplica chiar dacă este vorba despre o persoană fizică sau juridică, un comerciant sau o persoană particulară[19] şi aceasta în contextul în care anumite state membre aplică procedurile de insolvenţă persoanelor fizice doar când acestea au calitatea de comerciant (de exemplu Franţa, Italia, Spania).

Conform textului regulamentului (art. 4 alin.2 lit.a) fiecare stat membru are libertatea în cazul în care este în situaţia de a deschide o procedură de insolvenţă fie în baza faptului că pe teritoriul său se află centrul intereselor principale ale debitorului, fie acesta are un sediu (stabiliment) pe acest teritoriu, să aplice legea naţională pentru a determina dacă poate să deschidă o procedură de insolvenţă cu privire la acea persoană[20]. Regulamentul CE nr. 1346/2000 privind procedurile de insolvenţă nu se aplică procedurilor de insolvenţă referitoare la societăţiile de asigurare, instituţiile de credit, societăţiile de investiţii care furnizează servicii ce implică deţinerea de fonduri sau valori mobiliare ale terţilor şi la organismele de plasament colectiv.

Astfel potrivit prevederilor regulamentului, în baza dispoziţiilor sale pot fi deschise numai două tipuri de proceduri, o procedură principală (conform art. 3 alin. 1) şi o procedură teritorială (art. 3 alin. 2) care în anumite condiţii poate deveni secundară (art. 3 alin. 3). Potrivit paragrafului 12 din preambulul regulamentului „prezentul regulament permite deschiderea procedurii principale de insolvenţă în statul membru în care se află centrul intereselor principale ale debitorului. Aceste proceduri au o întindere universală şi includ toate bunurile debitorului. Pentru a proteja interesele diferite, prezentul regulament permite deschiderea de proceduri secundare paralele cu procedura principală. Procedurile secundare pot fi deschise în statul membru în care debitorul are un stabiliment. Efectele procedurilor secundare se limitează la bunurile situate în statul respectiv. Unitatea în cadrul Comunităţii se asigură prin norme imperative de coordonare cu procedurile principale”. Din acest text rezultă că cele trei principii care guvernează procedurile de insolvenţă în lumina regulamentului sunt principiul universalităţii (cu excepţia procedurilor secundare), principiul unităţii şi principiul paralelismului coordonat. Curtea de Justiţie a Comunităţii Europene a fost solicitată printr-o întrebare preliminară într-o cauză[21] să răspundă la întrebarea dacă instanţa statului membru sesizată cu o cerere de deschidere a procedurii de insolvenţă rămâne competentă şi dacă debitorul îşi transferă centrul intereselor principale pe teritoriul unui alt stat membru, ulterior introducerii cererii, însă inainte de deschiderea procedurii, ori devine competentă instanţa acelui alt stat membru? Curtea a decis că deşi art. 3 alin. 1 nu dă un răspuns clar la această întrebare, un transfer de competenţă de la instanţa sesizată iniţial către o instanţă a altui stat membru pe acest temei ar fi contrar obiectivului urmărit de regulament şi anume acela de a preveni ca părţile să fie tentate să transfere bunurile lor sau procedurile judiciare dintr-un stat membru în altul, în încercarea de a obţine o situaţie juridică mai favorabilă („forum shopping”). Art. 38 din Regulamentul nr. 1346/2000 prevede că „dacă instanţa dintr-un stat membru competentă în temeiul art. 3 alin. 1 desemnează un lichidator provizoriu pentru a asigura conservarea bunurilor debitorului, acest lichidator provizoriu este împuternicit să solicite adoptarea oricăror măsuri de protejare şi conservare a bunurilor debitorului aflate pe teritoriul unui alt stat membru, prevăzute de legea statului respectiv”. Lichidatorul desemnat în această procedură are autoritatea de a acţiona în toate celelate state membre, fără să fie nevoit să apeleze la un exequatur[22], atâta timp cât nu a fost deschisă o procedură secundară de insolvenţă. Acesta poate să deplaseze bunurile debitorului în afara teritoriului statului membru pe care acestea se află, sub rezerva art. 5 şi 7 din Regulamentul nr. 1346/2000. În acest sens lichidatorul numit în procedura principală poate cere ca esenţialul cuprinsului hotărârii de deschidere a procedurii şi, dacă este cazul hotărârea de desemnare a sa să fie publicate în orice alt stat membru în conformitate cu procedurile de publicitate prevăzute în statul respectiv.

Lichidatorul poate solicita deschiderea procedurii secundare într-un alt stat membru decât statul de deschidere a procedurii principale şi are dreptul de a prezenta lichidatorului din cadrul procedurii secundare propunerile sale referitoare la lichidarea sau utilizarea bunurilor din procedura secundară. De asemenea, acesta poate participa cu acelaşi titlu ca orice alt creditor, la o altă procedură, în special luând parte la adunarea creditorilor şi poate solicita suspendarea lichidării bunurilor debitorului din procedura secundară şi încetarea acestei suspendări[23]. Lichidatorul din procedura principală poate propune închiderea procedurii secundare de insolvenţă, iar acordul său stă la baza dobândirii caracterului definitiv al închiderii procedurii secundare fără lichidare. Conform art. 37 din regulament, lichidatorul din procedura principală poate solicita ca procedurile enunţate în anexa A a regulamentului, adică procedurile de reorganizare, deschise anterior în alt stat membru decât statul membru de deschidere, să fie transformate în proceduri de lichidare, dacă această transformare se dovedeşte utilă pentru satisfacerea intereselor creditorilor din procedura principală. Puterile lichidatorului şi obligaţiile lui sunt determinate de legea naţională a statului de deschidere în care a fost desemnat[24].

Deschiderea procedurii de insolvenţă nu aduce atingere drepturilor reale ale unui creditor sau terţ asupra bunurilor corporale sau necorporale, mobile sau imobile care aparţin debitorului şi se află pe teritoriul unui alt stat membru la data deschiderii procedurii, drepturi care constau în posibilitatea de a cere executarea bunurilor ori a fructelor acestora în temeiul unui gaj sau ipotecă; de realizare a unei creanţe cu titlu de garanţie; de a revendica bunurile sau de a culege fructele. Potrivit art. 10 din Regulamentul nr. 1346/2000 efectele procedurii de insolvenţă asupra unui contract de muncă şi asupra unui raport de muncă sunt reglementate exclusiv de legea statului membru aplicabilă contractului de muncă. Conform paragrafului 28 din preambulul regulamentului, aceste raporturi trebuie să fie determinate de legea aplicabilă contractului în raport cu normele conflictuale generale. Convenţia de la Roma din 1980 asupra legii aplicabile obligaţiilor contractuale, în special art. 6 şi 7 va determina care este acea lege aplicabilă[25]. Orice alte aspecte legate de insolvenţă, cum ar fi problema dacă creanţele angajaţiilor sunt privilegiate sau nu şi care este rangul eventual al acestui privilegiu ar trebui să fie determinate de legea statului în care s-a deschis procedura[26]. În doctrină s-a apreciat că este posibil ca în cazul în care salariaţii lucrează într-un stat membru pentru un angajator care este declarat insolvent într-un alt stat membru, aceştia să fie mai puţin protejaţi ca şi salariaţii care se găsesc în statul membru de deschidere în care se aplică lex concursus. Soluţia la aceste neajunsuri este posibilitatea de a cere deschiderea unei proceduri secundare de insolvenţă, iar în acest caz se va aplica legea naţională a statului membru în care acei salariaţi lucrează (conform art. 3 alin. 2 şi art. 28 din Regulamentul nr. 1346/2000)[27]. Regulamentul CE nr. 1346/2000 permite ca în primul rând, pe lângă alţi titulari îndreptăţii[28], creditorilor locali să ceară deschiderea unei proceduri secundare de insolvenţă, fie înainte de deschiderea unei proceduri principale fie după deschiderea acesteia. Procedura secundară de insolvenţă va avea efecte doar în acel stat membru în care debitorul are un stabiliment (sediu)[29], care respectă cerinţele din art. 2 lit. h, adică un loc de derulare de operaţiuni unde debitorul exercită în mod netranzitoriu o activitate economică cu mijloace umane şi bunuri. Practic creditorilor locali li se oferă posibilitatea de a „juca pe teren propriu” după propriile reguli de joc care satisfac din perspectiva lor calitatea de previzibilitate[30].

Existenţa Regulamentului CE nr. 1346/2000 a devenit o realitate oficială pentru România odată cu data de 1 ianuarie 2007, data aderării la U.E. Totuşi influenţa regulamentului a fost simţită pe plan intern şi anterior acestui moment, dovadă stând în acest sens adoptarea legii nr. 637/2002 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat în domeniul insolvenţei şi a legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei. Ambele acte normative naţionale amintite conţin în textele lor principiile degajate de textul Regulamentului CE nr. 1346/2000.

În condiţiile în care justiţia din România tinde să ajungă la statutul de justiţie de calitate europeană, instanţele naţionale trebuie să cunoască principiile degajate de textul regulamentului şi din jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Comunităţii Europene, acestea nemaiputând fi considerate ca înainte de aderare, drept lectură suplimentară.

Legea europeană 1346/2000, care reglementează regimul insolvenţei la nivel european, permite debitorilor care îşi declară insolvenţa în altă ţară să obţină recunoaşterea acesteia în ţara de domiciliu (cu excepţia Danemarcei). Totuşi, creditorii au dreptul de a se îndrepta în instanţă împotriva debitorului. România mai este şi semnatara United Nations Commission on International Trade Law –UNCITRAL 1997 – încă din 2003 – convenţie care reglementează insolvenţa transfrontalieră.

O noua „moda”apare in Europa.Cetatenii UE migreaza pentru a obtine o hotarare de insolventa persoanala in alta tara decat cea de origine unde nu se poate

În Anglia procesul durează mult mai puţin şi este mai simplu decât în celelalte ţări. Debitorul depune o cerere la tribunal după ce completează două formulare în care îşi declară numele, domiciliul, veniturile şi bunurile deţinute, plăteşte o taxă de 700 de lire sterline şi la prima înfăţişare poate fi declarat falit. Bunurile (o parte din ele pot fi păstrate) sunt luate în custodie de către un administrator judiciar – în Anglia acesta este un funcţionar de stat – sau de către un practician în insolvenţă şi lichidate pentru a satisface creditorii.

Pentru ca un cetăţean european, inclusiv un român, să îşi declare insolvenţa în Anglia, acesta trebuie să aibă centrul de interes principal (centre of main interests – COMI) pe teritoriul Angliei. COMI se declară ca atare la autorităţile locale de către cetăţeanul european . Asta înseamnă cel puţin un domiciliu în Anglia, dar şi un loc de muncă, o afacere sau studii în derulare. Înainte de depunerea petiţiei, dacă singura legătura cu Anglia este domiciliul, atunci debitorul trebuie să fi locuit la această adresă cel puţin şase luni. Potrivit site-ului oficial al Serviciului de insolvenţă, este posibil şi ca petiţia să fie depusă direct la Înalta Curte, însă judecătorul ar putea fi mai reticent în acest caz. Domiciliul poate să fie şi la locuinţa unui prieten, membru al familiei

Un faliment personal în Irlanda durează 12 ani şi în Germania 6 ani, perioadă în care drepturile debitorului sunt puţine şi în care legislaţia oferă creditorului toate pârghiile pentru a extrage cât mai mulţi bani de la datornic. Nemţii apelează la legislaţia franceză, dar mai ales la cea engleză pentru un faliment rapid şi simplu. Au apărut foarte multe firme specializate care se ocupă de aceste proceduri, de depunerea actelor, de găsirea unei chirii, în schimbul unei sume (de ex. insolvenz-agentur.com). Potrivit The Telegraph, o astfel de agenţie percepe o taxă de 7.000 de euro pentru un neamţ sau 5000 de euro pentru un irlandez. Nu există o statistică oficială cu numărul de străini care merg în Anglia să dea faliment, asta pentru că cetăţenia nu se declară în timpul procedurii. Singurele statistici vin de la firmele specializate. Proprietarul irishbankruptcyuk.com spune că a reuşit să obţină în instanţă ştergerea unei datorii cumulate de un miliard de euro pentru clienţii săi irlandezi, potrivit The Guardian. Cetăţenii irlandezi care au fost prinşi în bula imobiliară, sunt în dificultăţi financiare şi au de plătit la bancă sume cu mult peste valoarea de piaţă a proprietăţilor imobiliare, aleg să lase cheile băncii şi să se mute pentru 6-9 luni în Anglia sau Ţara Galilor unde se declară faliţi. Sumele şterse variază de la câteva zeci de mii de euro la zeci sau chiar sute de milioane de euro – un astfel de caz este prezentat de The Guardian.

În 2011 s-au înregistrat în Anglia şi Ţara Galilor 120.000 de insolvenţe personale din care 41.800 de falimente personale, potrivit datelor oficiale. În primul trimestru din acest an au fost declarate 28.700 de insolvenţe din care 9.100 de falimente.

Pentru alte detalii va rugam sa ne scrieti pe avocat@coltuc.ro

Vizitati si https://www.coltuc.ro

Puneti intrebari GRATUIT pe https://www.coltuc.ro/intrebari