restituirea sumelor încasate cu titlu de diferenţă de curs valutarDECIZIE Nr. 20/2018
Şedinţa publică de la 10 Ianuarie 2018
Completul compus din:
PREŞEDINTE ………….
Judecător ………………..
Grefier ……………………

Pe rol fiind judecarea apelului formulat de către apelanta reclamantă …………. împotriva sentinţei civile nr. ……….. pronunţată de Judecătoria Tg –Jiu în dosarul nr. ……….., în contradictoriu cu intimata pârâtă ………….., având ca obiect – constatare nulitate act.
La apelul nominal făcut în şedinţa publică au lipsit apelanta reclamantă ……….., fiind reprezentată de avocat şi cu intimata pârâtă ……………. fiind reprezentată de avocat.
Procedura de citare legal îndeplinită.
S-a făcut referatul oral al cauzei de către grefierul de şedinţă, după care:
Avocat pentru intimata pârâtă …………….. a depus la dosar răspuns la relaţiile solicitate de instanță, care a fost comunicat şi reprezentantei apelantei reclamante.
Constatându-se apelul în stare de judecată s-a acordat cuvântul.
Avocat pentru apelanta reclamantă ………….. a solicitat admiterea apelului aşa cum a fost formulat, schimbarea în tot a sentinţei apelate, în sensul admiterii cererii aşa cum a fost formulată. Art.3.2. care se referă la rata dobânzii – potrivit acestui articol se susţine că rata dobânzii este variabilă şi revizuibilă la fiecare 3 luni în funcţie de valoarea indicelui de referinţă şi marja băncii, aceasta din urmă variind în funcţie de decizia băncii. Se învederează faptul că potrivit legislaţiei în vigoare pot exista două variabile la calculul dobânzilor, de asemenea acest lucru este prevăzut şi de art.35 lit.a din OG 50/2010 potrivit cu care se stipulează că interzice majorarea comisioanelor sau orice alte costuri aferente creditului cu excepţia serviciilor suplimentare. De asemenea acest fapt este redat şi prin art.37 lit.a – dobânda va fi raportată la fluctuaţiile indicilor de referinţă ROBOR, EURIBOR, LIBOR la care se adaugă marja fixă pe toată perioada derulării creditului. Şi lit. b din acelaşi articol spune că marja dobânzii poate fi modificată doar ca urmare a modificărilor legislative care impun în mod expres în acest lucru. Cu privire la comisionul de acordare, acesta este un comision care nu este prevăzut prin OG 50/2010, el este interzis, deci este abuziv, este o  valoare de 5%  din creditul acordat iniţial, motiv pentru care apreciază că este abuziv. Cu cheltuieli de judecată la fond şi în apel.
Avocat pentru intimata pârâtă ……………. a solicitat respingerea apelului, menţinerea sentinţei pronunţată de instanța de fond ca fiind temeinică şi legală. Cu privire la clauza privind dobânda, deşi în contract este adevărat că s-a prevăzut posibilitatea băncii să modifice pe parcursul derulării contractului, în realitate însă această marjă nu a fost modificată şi nici nu mai poate fi modificată, întrucât prin actul adiţional de alinierea la OG nr.50/2010 s-a stabilit în mod clar că marja rămâne fixă cea de la momentul încheierii contractului, prin urmare acea clauză prin care banca îşi rezervase acel drept nu şi-a produs niciodată efectul, iar în al doilea rând solicitarea de anulare a clauzei privind dobânda integral at transforma contractul de credit într-un contract cu titlu gratuit. Cu privire la comisionul de acordare a pus aceleaşi concluzii ca şi în dosarul anterior, iar cu privire la solicitarea de îngheţare a cursului de schimb valutar se solicită a se avea în vedere că Codul civil de la 1865 aplicabil contractului nu prevede teoria impreviziunii cum o face actualul Cod Civil, în schimb prevede principiul nominalismului, iar raportat la acesta consumatorul  are obligaţia să restituie împrumutul în aceeaşi monedă, prin urmare nu există prevederi legale care să permită anularea sau constatarea caracterului abuziv a clauzei privind restituirea creditului în aceeaşi monedă în care a fost acordat, nu există dubiu cu privire la moneda în care a fost acordat creditul.

TRIBUNALUL

Asupra apelului de faţă;
Prin sentinţa nr. ……….. pronunţată de Judecătoria Tg –Jiu în dosarul nr. …………., a fost respinsă cererea formulată de reclamanta …………. domiciliul procesual ales la Cabinet de avocat, ……….., împotriva pârâtei ………., cu sediul în municipiul ………….
Pentru a pronunţa această sentinţă, prima instanţă a reţinut că între reclamantă, în calitate de împrumutat şi pârâtă, în calitate de împrumutător, a fost încheiat  contractul de împrumut pentru refinanţarea unui credit de consum nr………… pentru suma de 9.565,50 CHF ce trebuia rambursată (principalul împreună cu dobânda şi comisioanele) într-o perioadă de 120 de luni.
În prezent, conform răspunsului reclamantei la interogatoriu, banca a declarant scadenţa anticipată a creditului ca urmare a neexecutării de către reclamantă a obligaţiilor de plată.
Instanţa a reţinut că raportul obligaţional dintre părţi subzistă, nu prin executare voluntară, ci, prin executare silită, astfel încât a înlăturat apărarea pârâtei în sensul că contractul nu mai este în derulare şi nu mai poate fi analizat prin prisma dispoziţiilor Legii nr.193/2000.
În primul rând, instanţa a reţinut că obiectul contractului este reprezentat de acordarea unui împrumut în sumă de 9.565,50 CHF (franci elveţieni), iar această sumă, în moneda CHF, a fost virată în data de 09.04.2008 în contul reclamantei.
Cu privire la dispoziţiile legale aplicabile:
La data de 01.10.2011 a intrat în vigoare Legea nr.287/2009 privind Codul civil.
Prin art.102 alin.1 din Legea nr.71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr.287/2009 privind Codul civil s-au stipulat următoarele: ,,Contractul este supus dispoziţiilor legii în vigoare la data când a fost încheiat în tot ceea ce priveşte încheierea, interpretarea, efectele, executarea şi încetarea sa.”
Ca urmare, dispoziţiile legale aplicabile sunt cele ale codului civil de la 1864, completate cu dispoziţiile normelor speciale prevăzute de Legea nr.193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între profesionişti şi consumatori, date fiind calitatea de profesionişti a pârâtelor şi calitatea de consumatori a reclamanţilor.
Potrivit art.942 din codul civil, ,,Contractul este acordul între două sau mai multe persoane spre a constitui sau a stinge între dânşii un raport juridic.”, iar condiţiile esenţiale pentru validitatea convenţiilor sunt menţionate în art.948, ,,Condiţiile esenţiale pentru validitatea unei convenţii sunt: 1.capacitatea de a contracta; consimţământul valabil al părţii ce se obligă;, un obiect determinat; o cauză licită.”
În cauză, reclamanta a invocat o nulitate parţială a contractului încheiat între părţi, fără a indica expres care dintre condiţiile de validitate a contractului este lovită de nulitate.
Din ansamblul motivelor invocate de reclamantă, instanţa a reţinut că aceasta nu a avut  în vedere nici capacitatea de a contracta şi nici consimţământul valabil al părţii ce se obligă.
În acest sens, instanţa a reţinut că reclamanta nu şi-a invocat incapacitatea de exerciţiu, iar în ceea ce priveşte consimţământul său, nu au invocate dispoziţiile art.953 din codul civil, ,,Consimţământul nu este valabil, când este dat prin eroare, smuls prin violenţă, sau surprind prin dol.”
Potrivit art.1 din Legea nr.193/2000, ,,(1) Orice contract încheiat între profesionisti şi consumatori pentru vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii va cuprinde clauze contractuale clare, fără echivoc, pentru înţelegerea cărora nu sunt necesare cunoştinţe de specialitate. (2) În caz de dubiu asupra interpretării unor clauze contractuale, acestea vor fi interpretate în favoarea consumatorului. (3) Se interzice profesionistilor stipularea de clauze abuzive în contractele încheiate cu consumatorii.”, iar instanţa a reţinut că, clauzele privind obligaţia asumată de pârâtă, ca şi obligaţia de rambursare a creditului asumată de reclamantă, sunt clare, fără echivoc, pentru înţelegerea acestora nefiind necesare cunoştinţe de specialitate.
Potrivit art.4 alin.1 şi 2 din Legea nr.193/2000, ,, (1) O clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăşi sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului şi contrar cerinţelor bunei-credinţe, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor.     (2) O clauză contractuală va fi considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitate consumatorului să influenţeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condiţiile generale de vânzare practicate de profesionisti pe piaţa produsului sau serviciului respectiv.”
Potrivit art.4 alin.4-6 din Legea nr.193/2000, ,, (4) Lista cuprinsă în anexa care face parte integrantă din prezenta lege redă, cu titlu de exemplu, clauzele considerate ca fiind abuzive. (5) Fără a încălca prevederile prezentei legi, natura abuzivă a unei clauze contractuale se evaluează în funcţie de:
a) natura produselor sau a serviciilor care fac obiectul contractului la momentul încheierii acestuia;
b) toţi factorii care au determinat încheierea contractului;
c) alte clauze ale contractului sau ale altor contracte de care acesta depinde.
(6) Evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerinţele de preţ şi de plată, pe de o parte, nici cu produsele şi serviciile oferite în schimb, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj uşor inteligibil.”
Potrivit art.969 din codul civil, ,,Convenţiile legal făcute au putere de lege între părţile contractante. Ele se pot revoca prin consimţământul mutual sau din cauze autorizate de lege.”
În interpretarea primului alineat al art.969, -pacta sunt servanda-, doctrina juridică a arătat că obligativitatea contractului între părţi prezintă însemnătate atât pentru raporturile dintre acestea, cât şi pentru certitudinea şi eficienţa raporturilor juridice în general, constituind un adevărat imperativ social.
Instanţa a reţinut că, contractul încheiat între părţi nu încalcă dispoziţiile Legii nr.193/2000, pentru motivele ce vor fi expuse în continuare, cu privire la fiecare clauză reclamată în parte.
Cu privire la clauza prevăzută de art.3.2 ,,Rata dobânzii este variabilă şi revizuibilă la fiecare 3 luni în funcţie de noua valoare a indicelui de referinţă şi marja băncii, prima modificare având loc la 3 luni de la Data tragerii creditului. La data încheierii Contractului, rata dobânzii percepută de Bancă este cea menţionată la Cap.III.Termernii Împrumutului. Plata dobânzii este stabilită în funcţie de indicele de referinţă la care se adaugă marja variabilă a băncii, care la data încheierii contractului este cea menţionată în Cap.III.Termernii Împrumutului. Dobânda se poate modifica în funcţie de valoarea indicelui de referinţă şi/sau a marjei, aceasta din urmă variind, conform deciziei băncii. În cazul în care indicele de referinţă şi/sau marja băncii variază cu minim 10% (în plus/minus) faţă de valoarea iniţială a acestuia / la cea mai recentă modificare, după caz, Banca poate modifica Dobânda în consecinţă, în orice moment, conform deciziei sale. În cazul ratei de dobândă variabilă, noul procent se aplică asupra soldului existent al Împrumutului la data modificării acestuia. Dobânda este calculate zilnic prin aplicarea ratei dobânzii la soldul Împrumutului, luând în calcul o lună de 3 de zile şi un an de 360 de zile.”.
În primul rând, din înscrisul ,,Evoluţia dobânzii” cu nr.3004/16.11.2016, instanţa a reţinut că, de la data acordării creditului şi până la data de 09.10.2010, marja băncii a fost aceeaşi (7,6), iar indicele de referinţă a scăzut de la 2,88833 până la 0,1775, având variaţii nesemnificative în perioada respectivă, esenţial fiind că, în aceeaşi perioadă, dobânda a scăzut de la 10,49 la 7,7775.
În al doilea rând, instanţa a reţinut că  începând cu data de 17.09.2010, în urma alinierii contractului de credit la prevederile OUG 50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori, rata dobânzii la creditul contractat de reclamantă este stabilită ca un procent anual şi este stabilită în funcţie de indicele de referinţă, respectiv LIBOR la 3 luni, la care se adaugă marja fixă a băncii.
Astfel, rata dobânzii variabile depinde de două criterii obiective care nu permit băncii să modifice în mod arbitrar cuantumul sumei solicitate cu titlu de dobândă, fiind respectate dispoziţiile pct.1 din Anexa la Legea nr.193/2000.
Ca urmare, instanţa a reţinut că, pentru perioada 09.04.2008 – 09.10.2010 acest capăt de cerere este lipsit de interes, iar, pentru perioada începând cu data de 09.10.2010 acest capăt de cerere este neîntemeiat, în ambele situaţii clauza respective neputând fi apreciată ca abuzivă.
Cu privire la clauza prevăzută de art.3.4 ,,În cazul majorării marjei din componenţa dobânzii, Împrumutatul/Împrumutatul Solidar  are/au dreptul să declare într-un interval de 30 de zile de la comunicarea noii rate a dobânzii că nu acceptă noul nivel al marjei. În această situaţie, Împrumutatul/Împrumutatul Solidar se oblige să restituie restul de credit datorat şi dobânzile datorate până la data plăţii în acelaşi interval de 30 de zile, Banca nepercepând comision de rambursare în avans. Această scutire de comision nu se aplică în cazul diminuării marjei din componenţa dobânzii. Dacă termenul de mai sus este depăşit, se consider că Împrumutatul şi/sau Împrumutatul Solidar a/au acceptat modificarea dobânzii.”
Aşa cum s-a arătat la pct.1. anterior, în perioada 09.04.2008 – 09.10.2010, marja băncii a fost aceeaşi (7,6), iar, începând cu data de 17.09.2010, în urma alinierii contractului de credit la prevederile OUG 50/2010, rata dobânzii la creditul contractat de reclamantă este stabilită ca un procent anual şi este stabilită în funcţie de indicele de referinţă, respectiv LIBOR la 3 luni, la care se adaugă marja fixă a băncii, nemaifiind vorba de o marjă variabilă.
Ca urmare, instanţa a reţinut că, pentru perioada 09.04.2008 – 09.10.2010 acest capăt de cerere este lipsit de interes, iar, pentru perioada începând cu data de 09.10.2010 acest capăt de cerere este neîntemeiat, în ambele situaţii clauza respective neputând fi apreciată ca abuzivă.
3. Cu privire la clauza prevăzută la art.4 Comisionul de acordare, ,,Împrumutatul este de acord să plătească Băncii un comision pentru a acoperi cheltuielile cu privire la acordarea Împrumutului (denumit ,,Comision de acordare”). Comisionul de acordare este calculate ca procent aplicat la Suma solicitată (min. 60 EUR sau echivalent în RON/CHF), aşa cum este  aceasta menţionată în Cererea de Credit şi va fi reţinut din Împrumut la data acordării Împrumutului.”:
Instanţa a reţinut, în primul rând, că această clauză este redactată într-un limbaj clar şi inteligibil, accesibil unui consumator cu nivel minim de educaţie.
În al doilea rând, instanţa a reţinut că acest comision de acordare reprezintă remuneraţia unui serviciu prestat de bancă concretizat în contravaloarea costurilor angajate de aceasta, costuri separate de dobândă, pentru serviciul de analizare a cererii de creditare şi a restului documentaţiei de credit, operaţiune care a generat costuri în sarcina băncii pârâte.
Cu privire la caracterul abuziv al clauzei prevăzute de art.8.6, ,, În cazul în care Împrumutatul şi Împrumutatul Solidar nu îşi îndeplinesc obligaţiile de plată incluzând, dar fără a se limita la plata Anuităţilor atunci când sunt scadente, Banca îşi rezervă dreptul de a percepe şi încasa dobânzi penalizatoare (denumite în continuare ,,Penalităţi”) de 8% anual peste dobânda curentă pentru Împrumutul restant sau alte sume restante şi de 8% anual pentru Dobânda restantă a căror sume se vor calcula zilnic, pro rata temporis, începând cu data scadenţei sau cu o dată ulterioară scadenţei, conform deciziei Băncii, cuantumul Penalităţilor putând depăşi sumele asupra cărora sunt calculate. Banca are dreptul să revizuiască nivelul Penalităţilor în funcţie de politica sa de creditare. Noile nivele ale Penalităţilor vor deveni aplicabile şi opozabile Împrumutatului şi Împrumutatului Solidar prin afişare la sediile unităţilor teritoriale ale Băncii. Împrumutatul, Împrumutatul Solidar şi Banca agreează că dovada afişării noilor nivele ale Penalităţilor va putea fi făcută cu orice document/evidenţă produsă de Bancă.”:
Instanţa a reţinut că această clauză reprezintă o veritabilă clauză penală prin care părţile au evaluat despăgubirile (daunele interese) pentru neexecutarea sau executarea necorespunzătoare a clauzelor contractului, clauză penală permisă de dispoziţiile art.1066 din Codul civil de la 1864,  ,,Clauza penală este aceea prin care o persoană, spre a da asigurare pentru executarea unei obligaţii, se leagă a da un lucru în caz de neexecutare din parte-i.”
Aşadar, această clauză reprezintă o modalitate de evaluare a prejudiciului suferit de creditor în caz de neexecutare a obligaţiei debitorului şi se activează doar atunci când obligaţia principală, deşi a devenit exigibilă, nu a fost executată de debitor.
Cu privire la clauza prevăzută de art.12.2, ,,În situaţia apariţiei oricăruia dintre cazurile de neîndeplinire mai sus menţionate, Banca are dreptul ca, în orice moment, să rezilieze prezentul contract fără implicarea instanţelor judecătoreşti şi fără îndeplinirea altor formalităţi şi să declare atât prezentul Împrumut cât şi celelalte împrumuturi pe care Împrumutatul/Împrumutatul Solidar le-a contractat cu Banca, scadente anticipat şi plătibile de îndată împreună cu toate costurile aferente (inclusiv cheltuielile de recuperare a debitelor restante pe cale extrajudiciară/judiciară), inclusiv dreptul de a executa oricare din garanţiile constituite în ordinea pe care Banca o va considera necesară. Banca va notifica în scris Împrumutatul despre decizia sa. Împrumutatul şi/sau Împrumutatul Solidar a(u) luat la cunoştinţă de acest drept al Băncii, precum şi de faptul că neexercitarea acestui drept într-un moment sau altul nu înseamnă renunţarea la acesta de către Bancă.”
Instanţa a reţinut că această clauză reprezintă un pact comisoriu având ca obiect rezilierea convenţională a contractului pentru neexecutarea obligaţiei asumate de debitor, în speţă, pentru ,,Cazurile de neîndeplinire prevăzute de art.12.1 din contract.
Sub acest aspect, în primul rând, instanţa reţine că reclamanta nu a solicitat constatarea nulităţii clauzelor inserate în art.12.1.
În al doilea rând, instanţa a reţinut că, inclusiv cauza  constând în ,, – încălcarea de către Împrumutat … a oricăreia dintre obligaţiile ce îi revin în baza oricărui contract (altul decât prezentul Contract) la care Împrumutatul este parte sau suspendarea, rezilierea sau modificarea unui astfel de contract, dacă respectiva încălcare, suspendare sau modificare poate afecta îndeplinirea obligaţiilor asumate de Împrumutat .. în temeiul prezentului contract.” nu este una nulă, deoarece, în ipoteza în care creditorul ar uza de această cauză pentru a rezilia contractul:
-pe de o parte,  acesta ar trebui, să indice modul în care atitudinea debitorului în relaţiile cu terţi ar afecta obligaţiile asumate de acesta în raport cu el (creditorul);
-activarea acestei cauze de reziliere presupune dovada faptului că atitudinea debitorului în relaţiile cu terţi  afectează îndeplinirea obligaţiile asumate de acesta în raport cu creditorul;
-pe de altă parte, în ipoteza în care creditorul ar uza într-un mod abuziv de respectiva cauză de reziliere,  debitorul poate să solicite instanţei să verifice îndeplinirea respectivelor situaţii în concret, şi nu în abstract şi a priori.
6. Cu privire la clauza prevăzută de art.8.1 ,,Împrumutatul şi/sau Împrumutatul Solidar va/vor rambursa Împrumutul şi Dobânda aferentă în rate lunare egale (denumite ,,Anuităţi”), conform Graficului de rambursare, parte integrantă a prezentului contract de împrumut, în valuta în care a fost acordat Împrumutul, până la rambursarea integrală a sumelor datorate în temeiul prezentului Contract, în conformitate cu termenii specificaţi în Cap.III Termenii Împrumutului”.
Potrivit art.962 din codul civil, ,,Obiectul convenţiilor este acela la care părţile sau numai una din părţi se obligă.”, iar potrivit art.964, ,,Obligaţia trebuie să aibă de obiect un lucru determinat, cel puţin în specia sa. Cantitatea obiectului poate fi necertă de este posibilă determinarea sa.” şi, de asemenea, obiectul trebuie să fie licit, conform dispoziţiilor art.963 din codul civil.
Potrivit art.966 din codul civil, ,,Obligaţia fără cauză sau fondată pe o cauză falsă sau nelicită, nu poate avea niciun efect.”, iar, potrivit art.968, ,,Cauza este nelicită când este prohibit de legi, când este contrarie bunelor moravuri şi ordinii publice.”
Instanţa reţine că obiectul contractului încheiat între părţi este reprezentat de:
-obligaţia pârâtei de a acorda un împrumut în sumă de 9565,50 CHF (franci elveţieni), obligaţie ce a fost îndeplinită de acestea în data de 07.04.2008;
-obligaţia reclamantei (împrumutat) de a rambursa creditul, în condiţiile art.8 pct.8.1 din contract.
Reclamanta a arătat că modul de rambursare a creditului stabilit prin contract este lovit de nulitate absolute prin caracterul abuziv al acestuia, susţinând că restituirea împrumutului trebuia stabilită în moneda naţională.
Potrivit art.1 din Legea nr.193/2000, ,,(1) Orice contract încheiat între profesionisti şi consumatori pentru vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii va cuprinde clauze contractuale clare, fără echivoc, pentru înţelegerea cărora nu sunt necesare cunoştinţe de specialitate. (2) În caz de dubiu asupra interpretării unor clauze contractuale, acestea vor fi interpretate în favoarea consumatorului. (3) Se interzice profesionistilor stipularea de clauze abuzive în contractele încheiate cu consumatorii.”, iar instanţa a reţinut că, clauzele privind obligaţia asumată de pârâtă, ca şi obligaţia de rambursare a creditului asumată de reclamantă, sunt clare, fără echivoc, pentru înţelegerea acestora nefiind necesare cunoştinţe de specialitate.
Potrivit art.4 alin.1 şi 2 din Legea nr.193/2000, ,, (1) O clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăşi sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului şi contrar cerinţelor bunei-credinţe, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor.     (2) O clauză contractuală va fi considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitate consumatorului să influenţeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condiţiile generale de vânzare practicate de profesionisti pe piaţa produsului sau serviciului respectiv.”
Instanţa a reţinut că obligaţia de rambursare a creditului în moneda în care a fost acordat creditul a fost negociată direct cu consumatorul, fiind un element esenţial al contractului, principal obligaţie asumată de acesta.
Motivele pentru care reclamanta a acceptat această clauză (în condiţiile existenţei certe pe piaţă a unor oferte de creditare în moneda naţională) ţin de voinţa internă a acestuia.
Evident că, contractul de împrumut este un contract comutativ şi nu aleatoriu, însă, şi în cazul unui contract comutativ întinderea obligaţiei asumate se poate modifica, din motive independente de voinţa părţilor, până la executarea efectivă a obligaţiei respective.
Potrivit art.1584 din codul civil, ,,Împrumutatul este dator să restituie lucrurile împrumutate în aceeaşi calitate şi cantitate, şi la timpul stipulat.”, iar acest text nu are în vedere doar împrumutul de bani.
În continuare, potrivit art.1585 alin.1 din codul civil, ,,Când este în neposibilitate de a îndeplini datoria prescrisă prin articolul precedent, va plăti valoarea lor, calculate după timpul şi locul în care urma a se face restituţiunea.”
Aceste texte legale stabilesc explicit dreptul împrumutătorului de a i se restitui obiectul împrumutat în aceeaşi calitate şi cantitate, iar, în speţa de faţă, dreptul pârâtei este acela de a-i fi restituită suma de 9.565,50 CHF, şi nu echivalentul în lei al acestora la momentul plăţi.
Potrivit art.4 alin.4-6 din Legea nr.193/2000, ,, (4) Lista cuprinsă în anexa care face parte integrantă din prezenta lege redă, cu titlu de exemplu, clauzele considerate ca fiind abuzive. (5) Fără a încălca prevederile prezentei legi, natura abuzivă a unei clauze contractuale se evaluează în funcţie de:
a) natura produselor sau a serviciilor care fac obiectul contractului la momentul încheierii acestuia;
b) toţi factorii care au determinat încheierea contractului;
c) alte clauze ale contractului sau ale altor contracte de care acesta depinde.
(6) Evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerinţele de preţ şi de plată, pe de o parte, nici cu produsele şi serviciile oferite în schimb, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj uşor inteligibil.”
Clauza prin care împrumutatul se obligă să restituie împrumutul în moneda în care creditul a fost acordat nu se regăsește în tipurile de clauze prevăzute în anexa la Legea nr.193/2000, iar, față de criteriile prevăzute de alin.5 al Legii nr.193/2000, instanța a reţinut că produsul contractat de reclamantă, împrumutul în sumă de 9.565,50 CHF,  nu era un produs singular pe piață și nici nu era oferit exclusiv de către pârâtă.
În același timp, această clauză reprezintă obligația principală asumată de reclamantă și nu depinde de existența altor clauze sau a altor contracte și, deci, trebuie evaluată doar intrinsec, așa cum s-a procedat mai sus.
În ceea ce privește factorii care au determinat încheierea contractului, instanța a reţinut că reclamanta a urmărit obținerea unui credit în condițiile cele mai avantajoase pentru ea (valoarea creditului, rata dobânzii, rata lunară de rambursare a creditului, perioada de rambursare) şi, potrivit propriilor susţineri, contractarea creditului în franci elveţieni se prefigura a fi mai avantajoasă faţă de alte oferte de creditare în lei sau în euro.
Aceasta a fost reprezentarea reclamantei, iar instanţa a reţinut că, în mod obiectiv, nu poate fi stabilită cea mai bună ofertă de pe piaţă, astfel încât gradul de diligenţă al acesteia nu poate fi apreciat ca fiind necorespunzător.
În acelaşi timp, însă, evoluţia cursului de schimb leu-franc elveţian nu poate fi pusă în sarcina pârâtei, iar aprecierea francului elveţian în raport cu moneda naţională nu s-a produs intempestiv, chiar după acordarea împrumutului, ci în cursul câtorva ani, perioadă în care reclamanta a acceptat situaţia creată şi nu a întreprins demersuri pentru renegocierea pe cale amiabilă a clauzelor considerate nule decât prin promovarea acţiunii ce formează obiectul prezentului dosar.
Apărările formulate de reclamantă prin invocarea hotărârilor pronunţate de C.J.U.E. nu au relevanţă în cauză, având un caracter redundant.
Astfel, în primul rând instanţa a analizat pe fond cererea formulată de reclamantă, nerespingând, de plano, această cerere, pentru un motiv de inadmisibilitate.
În al doilea rând, prin hotărârile pronunţate de C.J.U.E. în cauzele respective, nu a fost constatat caracterul abuziv al anumitor clauze din contracte de credit de tipul celui încheiat între părţile din prezenta cauză, ci au fost consacrate, principial, pe de o parte, dreptul statelor de a acorda o protecţie mai mare consumatorilor şi, pe de altă parte, puterea instanţelor naţionale în a constata caracterul abuziv al unor clauze privind definirea obiectului principal al contractului şi caracterul adecvat al preţului sau remuneraţiei, faţă de serviciile sau bunurile furnizate în schimbul acestora, chiar dacă aceste clauze sunt redactate în mod clar şi inteligibil.
De asemenea, reclamanta nu a invocat încălcarea de către pârâtă a unor norme ale dreptului comunitar, drept care ar trebui aplicat cu prioritate în temeiul art.5 din Codul civil, iar Directiva Consiliului European nr. 93/13/CEE din 05.04.1993 a fost transpusă în dreptul intern prin chiar Legea nr.193/2000, în raport de dispoziţiile căreia a fost analizată clauza prevăzută de art.8 pct.8.1 din contractul încheiat între părţi.
Nici hotărârea pronunţată de C.J.U.E. în cauza C26/13 Kasler împotriva OTP Bank Ungaria, chiar fiind o decizie de speţă, nu are relevanţă în cauză.
Astfel, reclamanţii din Ungaria au primit împrumutul în moneda naţională – forintul, iar denominarea creditului s-a făcut prin raportare la CHF cu titlu de referinţă, aceasta reprezentând o veritabilă garantare ascunsă a creditului, disimulată în aşa fel încât nu a făcut obiectul unei negocieri directe cu consumatorul, fapt ce a condus la pronunţarea Hotărârii CJUE din 30 aprilie 2014.
În contractul încheiat între părţile din prezenta cauză, aşa cum s-a reţinut anterior, clauza prevăzută de art.8 pct.8.1 reprezintă chiar principala obligaţie a reclamanţilor.
Potrivit art.3 din Regulamentul nr.4/2005 al B.N.R. privind regimul valutar, ,, (1) Plăţile, încasările, transferurile şi orice alte asemenea operaţiuni care decurg din vânzări de bunuri şi prestări de servicii între rezidenţi, indiferent de raportul juridic care le reglementează, se realizează numai în moneda naţională (leu), cu excepţia operaţiunilor prevăzute în anexa nr. 2 «Categorii de rezidenţi care pot efectua operaţiuni în valută», care se pot efectua şi în valută.
(1^1) Plăţile, încasările, transferurile şi orice alte asemenea operaţiuni între rezidenţi care decurg din remunerarea muncii prestate, indiferent de raportul juridic care le reglementează, se realizează numai în moneda naţională (leu).
(2) Toate celelalte operaţiuni între rezidenţi care nu fac obiectul alin. (1) şi (1^1) pot fi efectuate, în mod liber, fie în moneda naţională (leu), fie în valută.
(3) Operaţiunile prevăzute la alin. (2) şi în anexa nr. 2 la prezentul regulament se pot efectua şi în valută, numai pe baza acordului de voinţă al părţilor.”
În consecinţă, în ceea ce priveşte obiectul contractului de credit încheiat între părţi sub aspectul obligaţiei asumate de reclamantul-debitor, instanţa a reţinut că acesta este unul licit.
De asemenea, cauza obligaţiei asumate de acesta este una licită, nefiind prohibită de vreo dispoziţie legală.
În acest sens, cauza obligaţiei asumate de reclamantă este reprezentată de prefigurarea executării obligaţiei corelative asumate de cealaltă parte, şi anume, împrumutul sumei de 9.565,50 franci elveţieni, obligaţie care, la rândul ei, este una licită şi care, de altfel, a şi fost executată.
În concluzie, instanţa a reţinut ca fiind neîntemeiat capătul principal al cererii de chemare în judecată, deoarece că acesta este neîntemeiat, deoarece contractul de împrumut pentru refinanţarea unui credit de consum nr… /09.04.2008 pentru suma de 9.565,50 CHF a fost încheiat cu respectarea dispoziţiilor legale.
Pentru motivele expuse la punctual 6. anterior, instanţa constată ca fiind neîntemeiat şi capătul de cerere privind constatarea caracterului abuziv al clauzei prevăzute de art.8.4 din contract, ,,Împrumutatul şi Împrumutatul Solidar mandatează prin prezenta Banca în mod expres, irevocabil şi necondiţionat, să debiteze, la libera sa apreciere, contul curent menţionat la Cap. III Termenii Împrumutului şi orice cont al Împrumutatului şi Împrumutatului Solidar deschis la Bancă, în vederea recuperării oricărei sume datorate de Împrumutat şi Împrumutatul Solidar, la datele de scadenţă ale acestora. Dacă moneda oricărui astfel de cont diferă de moneda în care a fost acordat Împrumutul sau în care sunt datorate celelalte sume din sau în legătură cu prezentul Contract, Banca este autorizată expres prin prezentul Contract să utilizeze disponibilităţile respective pentru a cumpăra o sumă egală cu cea în moneda sumelor datorate, aplicând rata de schimb a Băncii şi poate debita contul respective cu costul aferent cumpărării şi alte taxe, după caz.”
Cu privire la capătul de cerere având ca obiect solicitarea de îngheţare a cursului de schimb valutar CHF-leu pentru efectuarea plăţilor în temeiul contractului de credit la valoarea de la data încheierii contractului, respectiv calcularea şi plata ratelor de rambursare a creditului la valoarea în lei a francului elveţian de la data încheierii contractului pe întreaga perioadă de valabilitate a contractului.:
La punctul 6. anterior instanţa a reţinut că, contractul de împrumut pentru refinanţarea unui credit de consum nr……………. pentru suma de 9.565,50 CHF a fost încheiat cu respectarea dispoziţiilor legale.
Acest capăt de cerere reprezintă o solicitare de modificare prin intervenţia instanţei de judecată a clauzelor contractului încheiat între părţi.
În primul rând, instanţa reţine că obiectul acestui capăt de cerere cererii priveşte modificarea contractului încheiat între părţi în sensul ca plata ratelor aferente acestuia să se facă la valoarea în lei a francului elveţian de la data încheierii contractului de credit şi să fie restituite sumele încasate în plus faţă de cursul francului elveţian de la data încheierii contractului.
În al doilea rând, instanţa a reţinut că motivele invocate de reclamanţi se grupează în două categorii:
-motive ce constau în nulitatea absolută a clauzelor  contractuale privind efectuarea plăţilor în moneda creditului ca o consecinţă a caracterului abuziv al acestor clauze în raport de legislaţia relevantă, motive ce au fost analizate la punctul 6. anterior ;
-motive ce constau în intervenirea impreviziunii pe parcursul derulării contractului.
În al treilea rând, instanţa a reţinut că, deşi având aceeaşi finalitate, motivele invocate de reclamanţi sunt incompatibile.
Astfel, nulitatea unui contract reprezintă sancţiunea de drept civil care lipseşte actul juridic de efectele contrare normelor juridice edictate pentru încheierea sa valabilă, iar efectele nulităţii se produc ex tunc, pe când impreviziunea presupune, cu necesitate, existenţa unui contract valabil încheiat, iar, în cazul constatării îndeplinirii condiţiilor impreviziunii, efectele se produc ex nunc.
Cu privire la impreviziune:
Teoria impreviziunii a fost consacrată jurisprudenţial până la intrarea în vigoare a noului Cod civil (01.11.2011), fiind fundamentată pe prevederile art.970 din Codul civil de la 1864, „Convențiile trebuie executate cu bună-credință. Ele obligă nu numai la ceea ce este expres într-însele, dar la toate urmările, ce echitatea, obiceiul sau legea dă obligației după natura sa.” Şi justificată prin elementele de bună-credință și echitate ce caracterizează executarea contractelor.
Astfel, în jurisprudenţa instanţelor s-a stabilit că, în esență, impreviziunea intervine atunci când în executarea contractului a survenit un eveniment excepțional și exterior ce nu putea fi prevăzut în mod rezonabil la data încheierii contractului în privința amplorii și efectelor sale, ceea ce face excesiv de oneroasă executarea obligațiilor prevăzute de acesta şi, drept urmare, clauzele contractului cu executare succesivă în timp trebuie adaptate în mod adecvat la noua realitate în măsura survenirii unui risc care se circumscrie ideii de impreviziune.
În acest sens, instanţa a reţinut considerente prezentate în Decizia nr.623/25.10.2016 a Curţii Constituţionale:,,… determinarea împrejurărilor care justifică aplicarea impreviziunii, concept derivând din buna-credință care trebuie să caracterizeze executarea contractului, trebuie realizată ținându-se cont de ideea de risc al contractului.
Acesta trebuie analizat dintr-un punct de vedere bivalent atunci când acesta se materializează; astfel, contractul în sine presupune un risc inerent asumat în mod voluntar de cele două părți ale contractului, în baza autonomiei lor de voință, principiu care caracterizează materia încheierii contractului, și unul supraadăugat care nu a putut face obiectul in concreto al unei previzionări de către niciuna dintre acestea, risc care trece dincolo de puterea de prevedere a cocontractanților și care ține de intervenirea unor elemente ce nu puteau fi avute în vedere la momentul a quo.
Impreviziunea vizează numai riscul supraadăugat și, în condițiile intervenirii acestuia, este menită să reamenajeze prestațiile la care părțile s-au obligat în condițiile noii realități economice/juridice. Ea nu are drept scop revenirea la prestațiile de la momentul a quo al încheierii contractului de credit sau la riscul acceptat de către părți la același moment, fiind, așadar, străină acestora, dar oferă o bază legală pentru adaptarea sau încetarea contractului.
Adaptarea are loc atunci când utilitatea socială a contractului poate fi menținută, pe când încetarea atunci când în cazul intervenirii noilor condiții contractul își pierde utilitatea socială. În consecință, Curtea reține că revine, în primul rând, părților obligația de a renegocia contractul, iar, în al doilea rând, renegocierea trebuie să fie una efectivă prin raportare la noua realitate.”
În considerentele acestei decizii s-a arătat că, controlul judecătoresc în ceea ce privește îndeplinirea condițiilor specifice impreviziunii are ca obiect:
-condițiile cu caracter obiectiv referitoare la cauza schimbării circumstanțelor (existența situației neprevăzute) sau la cuprinsul contractului (absența unei clauze de adaptare a contractului)
-și condițiile cu caracter subiectiv referitoare la atitudinea/conduita părților contractante (lipsa culpei debitorului în executarea contractului) sau la efectele schimbării circumstanțelor (caracterul licit al neexecutării obligațiilor contractuale).
Potrivit art.13.5 din contract, ,,Litigiile rezultate din prezentul Contract care nu pot fi soluţionate pe cale amiabilă se soluţionează de instanţele de judecată competente din Bucureşti.”
Sub acest aspect, instanţa a reţinut că, înainte de formularea cererii de chemare în judecată, reclamanta nu au încercat soluţionarea amiabilă a neînţelegerii
Astfel, deşi în cuprinsul cererii de chemare în judecată reclamanţii au arătat că, cotaţia francului elveţian a crescut cu 100%, reclamanta nu a solicitat adaptarea contractului în raport de noua situaţie.
În al doilea rând, şi cel mai important, dovada îndeplinirii condiţiilor impreviziunii trebuie făcută de cel ca o invocă, în condiţiile art.249, sarcina probei din Codul de procedură civilă, ,,Cel care face o susţinere în cursul procesului trebuie să o dovedească, în afară de cazurile anume prevăzute de lege.”.
În acest sens, instanţa a reţinut că reclamanta a prezentat un singur argument în sprijinul aplicării teoriei impreviziunii, şi anume, devalorizarea excesivă a leului în raport de francul elveţian.
Acest motiv, prin el însuşi, nu este suficient pentru a aprecia ca temeinică cererea de intervenţie a instanţei în contract.
Reclamanta nu a făcut dovada unei situaţii neprevăzute care să facă obligaţia sa excesiv de oneroasă, peste riscul normal asumat la semnarea contractului de credit.
Astfel, reclamanta nu a prezentat date privind veniturile şi cheltuielile sale nici pentru momentul încheierii contractului de credit, nici pentru momente ulterioare şi nici pentru momentul introducerii cererii de chemare în judecată, după cum nu a invocat şi dovedit vreun alt motiv care să se subsumeze noţiunii de ,,impreviziune”.
În situaţia dată (a creşterii cotaţiei francului elveţian în raport cu moneda naţională) nu este exclusă nici creşterea substanţială a veniturilor reclamantei, astfel încât, nu se poate reţine, fără nicio dovadă, că obligaţia de plată a ratelor în moneda în care a fost acordat creditul este excesiv de oneroasă.
Verificarea condiţiilor impreviziunii este una care trebuie realizată în concret, cu privire la situaţia personală debitorului care o invocă, şi nu una în abstract (a condiţiilor economice şi sociale, în ansamblu), deoarece într-un astfel de caz soluţia ar putea fi doar una normativă.
În concluzie, instanţa a reţinut că reclamanta nu a făcut dovada intervenirii impreviziunii în derularea raporturilor contractuale cu pârâta.
Cu privire la capătul de cerere având ca obiect denominarea în moneda naţională a plăţilor:
Potrivit art.3 din Regulamentul nr.4/2005 al B.N.R. privind regimul valutar, ,, (1) Plăţile, încasările, transferurile şi orice alte asemenea operaţiuni care decurg din vânzări de bunuri şi prestări de servicii între rezidenţi, indiferent de raportul juridic care le reglementează, se realizează numai în moneda naţională (leu), cu excepţia operaţiunilor prevăzute în anexa nr. 2 «Categorii de rezidenţi care pot efectua operaţiuni în valută», care se pot efectua şi în valută.
(1^1) Plăţile, încasările, transferurile şi orice alte asemenea operaţiuni între rezidenţi care decurg din remunerarea muncii prestate, indiferent de raportul juridic care le reglementează, se realizează numai în moneda naţională (leu).
(2) Toate celelalte operaţiuni între rezidenţi care nu fac obiectul alin. (1) şi (1^1) pot fi efectuate, în mod liber, fie în moneda naţională (leu), fie în valută.
(3) Operaţiunile prevăzute la alin. (2) şi în anexa nr. 2 la prezentul regulament se pot efectua şi în valută, numai pe baza acordului de voinţă al părţilor.”
Împotriva acestei sentinţe a declarat apel, reclamanta …………., criticând-o pentru netemeinicie şi nelegalitate, solicitând admiterea apelului, schimbarea în tot a sentinţei apelate, în sensul admiterii cererii de chemare în judecată aşa cum a fost formulată, cu cheltuieli de judecată.
În motivarea apelului s-a susţinut că clauza menţionata la art. 3.2 din contract este abuzivă, întrucât Banca a înţeles sa stabilească o dobânda variabila în funcţie de indicele de referinţă şi marja băncii, marjă ce poate varia în funcţie de decizia băncii. Modalitatea în care Banca a înţeles sa modifice dobânda, (în mod unilateral) raportându-se la permisivitatea clauzei menţionate este de asemenea abuzivă, neexistând nici o negociere între părţi, cu atât mai mult cu cât articolul supus atenţiei prevede clar că „noua rată a dobânzii să fie adusă la cunoştinţa împrumutatului”, Banca îşi rezervă prin aceasta, posibilitatea de a modifica rata dobânzii după bunul său plac, fără a se stabili în concret pilonii monetari la care aceste modificări urmează să se raporteze.
În această situaţie, este evident că se creează un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligaţiile părților contractante, din moment ce este doar la latitudinea băncii revizuirea ratei dobânzii, fără ca împrumutatul să poată să negocieze această revizuire.
Situaţia în care Banca pune împrumutaţii este una de vădită inferioritate, cu atât mai mult cu cât termenul „evoluţia pieţii financiare” este extrem de vag și nu dă posibilitatea exercitării unui control real și obiectiv asupra modului în care rata dobânzii poate crește.
Modalitatea în care Banca a înţeles să modifice dobânda (în mod unilateral) raportându-se la permisivitatea clauzei menţionate este de asemenea abuzivă, neexistând nici-o negociere între părți, cu atât mai mult cu cât acest articol supus atenţiei prevede clar că ”noua rată a dobânzii să fie adusă la cunoştinţă împrumutatului”.
Este adevărat ca art. l.lit a din Anexa Legii nr. 193/2000 acordă în principiu furnizorului de servicii financiare dreptul de a modifica rata dobânzii, pentru motive clare şi certe prevăzute în contract. Ori, politica de creditare sau evoluţia pieţei nu sunt criterii certe la care să ne raportam, nu reprezintă modalităţi prin care consumatorul să prefigureze o modificare a nivelului dobânzii, fiind criterii pur subiective, imposibil de controlat de consumator sau de instanţă.
Acest contract este unul standard, preformulat, un contract de adeziune la care împrumutaţii nu au posibilitatea reală şi efectivă de a influenţa condiţiile de împrumut, fiind astfel nesocotite disp. Legii nr. 193/2000 care interzic comercianţilor stipularea de clauze abuzive în contractele încheiate cu consumatorii.
Se apreciază că în mod greşit instanţa de fond le-a respins considerând că sunt stabilite în mod corect elementele în funcţie de care se calculează dobânda variabilă, aspecte cu care reclamantul a fost de acord atunci când a ales acest produs bancar, nefiind vorba despre clauze abuzive şi nu a fost creat un dezechilibru între drepturi şi obligaţiile părţilor.
Se apreciază că în mod greşit instanţa a respins cererea cu privire la aceste clauze, întrucât, având în vedere dispoziţiile art. 3.2 din contractul de credit conform cărora dobânda se poate modifica în funcţie de evoluţia pieței financiare, conform deciziei băncii, apreciază că această clauză dă dreptul băncii să modifice dobânda unilateral, fără un motiv întemeiat şi specificat în contract, fără a circumstanția anumite elemente sau criterii obiective în funcţie de care să se facă modificarea, aspecte ce fac ca decizia băncii să fie discreţionară şi imposibil de controlat de către consumator, iar clauza să fie clauză abuzivă faţă de dispoziţiile pct. I lit. a din Anexa la Legea nr.193/2000. Punctul menţionat din lege prevede că „sunt considerate clauze abuzive acele prevederi contractuale care dau dreptul comerciantului de a modifica unilateral clauzele contractului fără a avea un motiv întemeiat, care să fie precizat în contract”. De asemenea, se apreciază că în momentul încheierii contractului, consumatorul a acţionat de pe o poziţie inegală în raport cu banca, contractul fiind unul de adeziune, iar clauzele, prestabilite de împrumutători. Astfel, clientul băncii se află în imposibilitatea de a modifica sau înlătura vreuna dintre clauze, întregul act juridic fiindu-i de fapt impus. În consecinţă, se apreciază că poate să se modifice clauza contractuala prin eliminarea prevederii „conform deciziei băncii”, arătându-se modalitatea concretă de modificare. ICCJ a statuat prin decizie de speţă că controlul judecătoresc poate interveni în contractele cu clauze abuzive, înlăturându-le. Astfel, ICCJ a apreciat că banca a exclus din mecanismul de formare al dobânzii criteriul obiectiv al pieţei financiare, stabilind un element subiectiv, favorabil propriei sale politici financiare dând posibilitatea băncii să nu scadă niciodată dobânda.
În atare situaţie, se apreciază că sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 4 din Legea nr. 193/2000, clauza nefiind negociată direct cu intimatul consumator, au fost încălcate principiile bunei credinţe, creându-se astfel în detrimentul acestuia un semnificativ dezechilibru”.
Se apreciază că solicitarea de stabilire a ratei dobânzii „ în funcţie de EURIBOR şi de marja băncii de la dată contractării împrumutului nu este lipsită de obiect aşa cum susţine pârâta, întrucât se va constata că banca a modificat marja băncii atunci când sistemul de referinţa EURIBOR a fost foarte scăzut, nivelul dobânzii menţinut fiind explicat doar prin acest fapt. Astfel, menţinerea unui nivel al dobânzii la credit în condiţiile în care indicele de referinţă a scăzut, nu se justifică decât prin mărirea marjei, mărire care s-a făcut unilateral de bancă, în dauna consumatorului, cu rea-credință, fiind în prezenţa unei măsuri abuzive, care trebuie înlăturată. De asemenea nu s-a precizat modalitatea de calcul a dobânzii, astfel încât susţinerile băncii că în perioada 2008-09.10.2010 marja băncii a fost aceeaşi, nu poate fi verificată.
Astfel, nu pot exista două variabile în stabilirea dobânzii, aşa cum s-a stabilit iniţial prin contract, marja băncii trebuie să rămână constantă pe toată perioada de creditare.
În considerarea celor arătate, se apreciază că soluţia instanţei de fond nu este temeinică şi legală şi trebuie înlăturată.
La art. 3.4 se prevede că împrumutatul are dreptul să declare că nu acceptă noul nivel al marjei, însă în această situaţie creditul este declarat scadent anticipat, împrumutatul fiind pus în situaţia de a restitui restul de credit datorat, urmând a se observa că această clauză limitează din start posibilitatea reclamanţilor de a negocia, sancţiunea pentru orice tentativă de negociere fiind una cât se poate de drastică.
Se apreciază că în mod greşit instanţa de fond a reţinut că în perioada 09.04.2008 -09.10.2010 marja băncii a fost constantă, iar această clauză, aşa cum a fost formulată este legală, neputând fi apreciată ca fiind abuzivă.
La art. 4 se prevede perceperea unui comision de acordare în cuantum de 5% din valoarea creditului aşa cum rezultă şi din capitolul III din contract, fără a se explica pentru ce se percepe acest comision şi care este serviciul oferit de bancă. De asemenea, se apreciază că se creează un dezechilibru între drepturile şi obligaţiile părţilor, prin soluţia dată instanţa de fond reţine că această clauză este inteligibilă, redactată într-un limbaj clar, iar acest comision reprezintă remuneraţia unui serviciu.
Se susţine că în mod greşit instanţa a apreciat că această clauză este clară şi inteligibilă şi se referă la remuneraţia unui serviciu prestat de bancă, întrucât din lecturarea clauzei criticate nu rezultă acest fapt …împrumutatul este de acord să plătească Băncii un comision de acordare pentru a acoperi cheltuielile cu privire la acordarea împrumutului denumit comision de acordare. Comisionul de acordare este calculat ca procent aplicat la suma solicitată aşa cum este menţionata in cererea de credit si va fi reţinut din împrumut la data acordării creditului. „
In opinia noastră, din lecturarea clauzei nu rezulta in ce consta serviciul băncii si nici care sunt cheltuielile aferente creditului, ci rezulta modalitatea de calcul al acestui comision care este procent din creditul solicitat prin cererea de credit. Ori, este important a se justifica ce cheltuieli se fac la acordarea unui credit şi de ce ele diferă de întinderea creditului şi de ce acest serviciu acordat de bancă este diferit în funcţie de întinderea creditului, şi nu este unul constant, coeficientul de 5% din creditul acordat este un coeficient mult prea mare, astfel încât prin perceperea lui să creeze un dezechilibru între drepturi şi obligaţii. Mai mult decât atât, acest comision nu se regăseşte printre comisioanele prevăzute expres de OUG nr.50/2010.
De asemenea, cheltuielile invocate de pârâtă în justificarea acestui comision se circumscriu în activităţi desfăşurate de bancă, astfel încât nu se justifică perceperea acestui comision suplimentar pentru prestarea serviciilor ce intră în obiectul său de activitate.
Se apreciază că încasarea acestui comision pentru servicii pentru care banca încasează dobânda şi cuantumul mare a acestui comision creează un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor. De asemenea, se apreciază că nu s-a explicat motivul pentru care se plăteşte acest comision şi care este riscul pe care banca îl acoperă din încasarea acestuia, în condiţiile în care banca îşi acoperă deja riscul prin constituirea ipotecii. În plus, nu prevede care este destinaţia finală a acestei sume care nu priveşte o contraprestaţie din partea băncii sau vreun serviciu pe care banca îl face în favoarea împrumutaţilor, motivul pentru care se percepe sau posibilitatea restituirii lui, acest comision nu reprezintă decât o dobândă mascată, lezând interesele împrumutaţilor, dezavantajând băncile concurente prin prezentarea unor dobânzi aparent reduse.
În al doilea rând, se critică soluţia dată de instanţa de fond cu privire la acest capăt de cerere, întrucât instanţa de fond a făcut o aplicare greşită a dispoziţiilor art. 35 din OUG nr. 50-2010 cu modificările ulterioare.
Astfel, art. 36 din OUG nr. 50/2010 modificată, prevede expres:,, 1) Pentru creditul acordat, creditorul poate percepe numai: comision de analiză dosar, comision de administrare credit sau comision de administrare cont curent, compensaţie în cazul rambursării anticipate, costuri aferente asigurărilor şi, după caz, dobânda penalizatoare, alte costuri percepute de terţi, precum şi un comision unic pentru servicii prestate la cererea consumatorilor.(2) Comisionul de analiză dosar şi cel unic vor fi stabilite în sumă fixă, aceeaşi sumă fiind percepută tuturor consumatorilor cu acelaşi tip de credit în cadrul aceleiaşi instituţii de credit.,,
La articolul 8.6 este prevăzută clauza conform căreia pentru plata cu întârziere a oricăror sume ce decurg din contract, împrumutatul se obligă sa plătească dobânzi penalizatoare de 8% anual peste dobânda curentă stabilită. Această clauză este una abuzivă întrucât creşte unilateral dobânda în caz de plată cu întârziere cu 8 procente. Este corect şi firesc ca banca să perceapă dobânzi pentru sumele acordate cu titlu de credit, însă stabilirea unei dobânzi majorate în caz de întârziere trebuie să fie proporţională cu prejudiciul efectiv ce este adus băncii prin aceasta întârziere. De altfel, această clauză a fost prestabilită şi nu a fost negociată cu împrumutatul, prin aplicarea sa se creează dezechilibru între drepturile şi obligaţiile părţilor.
Se apreciază ca fiind abuziva şi clauza prevăzut la art.12.2 ce dă posibilitatea băncii de a rezilia de plin drept contractul, cu consecinţa devenirii exigibile a întregului credit, pentru apariţia unui caz de neîndeplinire ce nu e remediat de împrumutat. Printre cauzele de neîndeplinire sunt prevăzute motive ce pot lasă la aprecierea băncii aplicarea art.12.2, cum ar fi, de exemplu „orice eveniment care, în opinia băncii poate afecta capacitatea împrumutatului”, prevăzută de lit.m art.12.1 se prevede că împrumutatul are dreptul să declare că nu acceptă noul nivel al marjei, însă în această situaţie creditul este declarat scadent anticipat, împrumutatul fiind pus în situaţia de a restitui restul de credit datorat. Instanţa urmează să observe că această clauză limitează din start posibilitatea reclamanţilor de a negocia, sancţiunea pentru orice tentativă de negociere fiind una cât se poate de drastică.
Având în vedere şi dispoziţiile art.4 din L nr. 193/2000 şi la lit. i) din anexa la această lege, apreciază că dispoziţiile arătate din contractele de credit reprezintă clauze abuzive întrucât, pe de o parte, nu au fost negociate şi, pe de altă parte, creează un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor.
În acelaşi sens sunt şi dispoziţiile art.4 alin.l din Legea 193, potrivit cu care, sunt considerate clauze abuzive acele clauze care nu au fost negociate direct cu consumatorul şi care creează între părţi un dezechilibru al prestaţiilor, contrar cerinţelor bunei credinţe.
Conform art. 6 din L nr. 293/2000 privind clauzele abuzive în contractele comercianţilor cu consumatorii, sunt fără efect pentru consumator, iar contractul va continua să fie executat de părţi prin eliminarea acestor clauze abuzive. Art. 4 şi art. 13-14 din lege permit judecătorului să intervină în contract, pentru a-l revizui sau reconstitui, după ce în prealabil a constatat caracterul abuziv al unora dintre clauzele contractului, aplicând nulitatea absolută a acestor clauze.
În derularea unui contract, prestaţiile părţilor trebuie să fie proporţionale şi coerente, să nu creeze un dezechilibru ulterior semnării contractului, lucru care se întâmplă în speţa dedusă judecaţii, prin stabilirea unui alt nivel al dobânzii şi a unor comisioane care nu reflectă prestarea unui serviciu de către bancă, aceste comisioane fiind plătit pentru aceiaşi prestaţie pentru care se plăteşte deja dobândă.
Se apreciază că banca a acordat credite în franci elveţieni fără să informeze asupra pericolului implicat de această monedă cunoscută de economişti ca fiind una de rezervă, în care se investesc bani în timp de criză cum a fost cea declanşată în 2008 şi care a dus la dublarea aproape a cursului francului în raport cu leul, iar ratele de rambursat la cele două contracte de credit fiind duble, ceea ce împovărează împrumutatul, iar banca iese în câştig dublu, ratele sunt percepute la cursul CFH. Din acest motiv s-a creat un dezechilibru între drepturile şi obligaţiile părţilor.
Astfel, riscul valutar este acoperit de plata în moneda creditului, care este suportat tot de debitori, în cazul nostru în moneda CHF, care a avut o devalorizare de 100%. Plata întârziată este un risc acoperit de dobânda penalizatoare, iar neplata creditului de garanţiile constituite în favoarea băncii. De asemenea, dacă garanţia este distrusă, banca a obligat la asigurarea obligatorie a bunului ipotecat sau gajat, astfel încât şi acest risc este acoperit de asigurarea obligatorie.
În concluzie, toate riscurile sunt asumate de consumatori şi nu de bancă, fapt care creează de asemenea un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile pârtilor, perceperea abuziva a comisionului de risc, băncile au fost sancţionate de instanţele judecătoreşti conform jurisprudenţei CEDO (speţa Clubul Lombard).
La nivel european, Directiva nr. 193/13/CEE a Consiliului Europei privind clauzele abuzive în contractele de credit încheiate cu consumatorii reprezintă cea mai importantă măsură de uniformizare şi armonizare a dreptului contractelor in Europa, întrucât atinge esenţa contractului.
În ceea ce priveşte îngheţarea cursului de schimb valutar se invocă următoarele:
Conform clauzelor de la pct. art. 8.1 si art.8.4 din contractul de împrumut s-a stabilit ca rambursarea creditului să se facă în aceeaşi monedă în care a fost acordat împrumutul. Conform acestei clauze, reclamanţii au achitat ratele în aceeaşi monedă, însă la un curs valutar mai mare, fără să respecte, cursul de la data plăţii efective, conform contractului.
După cum se poate constata din contract, în nici-o clauza nu s-a stipulat ca perceperea ratelor să se facă după un curs majorat faţă de cel de la data acordării creditului şi cu toate acestea, banca a majorat ratele conform creşterii valorii CHF, nerespectând contractul, în sensul că ratele să fie percepute prin raportare la cursul CHF/LEU de la data încheierii contractului.
Astfel, reclamanţii fără să existe o clauză referitoare la suportarea riscului în caz de devalorizare sau hipervalorizare a CHF, au achitat în fiecare lună o rată lunară la cursul de schimb CHF/LEU stabilită de bancă, şi cum valoarea monezii CHF a crescut, desigur riscul valutar a fost suportat în exclusivitate de către reclamanţi.
La momentul încheierii contractului din litigiu, raportat la circumstanţele economice din acea perioada cât şi la capacitatea ca şi consumator de a înţelege clauzele contractuale şi a implicaţiilor acestora pe plan lung, contractarea unui credit în CHF se prefigura a fi cea mai avantajoasă alternativă, având ca premiza comparaţia cu creditul în lei sau euro. Cursul valutar al CHF de la acea dată, însă, pe parcursul derulării contractului s-a dublat creând consecinţe grave asupra capacităţii financiare de a achita.
Creşterea accelerată a valorii CHF faţă de moneda naţională cu consecinţa negativă a creşterii preţului, deci inclusiv a ratelor precum şi a schimbului valutar, din leu în euro şi apoi în franc au determinat o schimbare a condiţiilor contractual avute în vedere la data contractării creditului cu o consecinţă vădit disproporţionată faţă de voinţa clientului la acordarea creditului.
În serviciile financiare, băncile au obligaţia de a oferi informaţii complete menite să protejeze interesele consumatorului care sunt expuşi riscului ridicat prin prejudicierea drepturilor şi intereselor legitime prin contractarea unor servicii, în situaţia în care nu sunt informaţi corect cu privire la aceste riscuri şi cu evitarea unor astfel de situaţii.
Contractul de credit se supune regulilor prevăzute de c.civil cu privire la obligaţii, fiind un contract comutativ, caracterizat prin aceea că la momentul încheierii lui, întinderea obligaţiilor este determinată sau determinabilă, părţile se angajează din punct de vedere juridic tocmai în considerarea efectelor contractului pentru care s-au dat acordul, excluzând posibilitatea unei pierderi cauzate de un eveniment viitor şi incert, pentru o parte şi oferirea celeilalte părţi, a unei şanse de câştig.
În susţinerea revizuirii efectelor contractului prin stabilizarea cursului de schimb valutar şi denominarea plăţii s-a învederat faptul că părţile s-au obligat în condiţiile economice existente la data încheierii contractului când CHF avea o valoare moderată faţă de moneda naţională, aşa încât, ca urmare a schimbării acestor condiţii este necesar ca şi contractul să fie adaptat la noile împrejurări economice.
Aceasta hiper-valorizare a CHF în contextul actual nu mai corespunde voinţei concordante a părţilor.
Având în vedere acest aspect, denominarea în moneda naţională a plaţilor constituie o aplicare în fapt a prevederilor legale precum şi a principiului echităţii.
La data de 05.07.2017 intimata pârâtă ………….. a depus la dosar întâmpinare, solicitând respingerea apelului ca nefondat şi menţinerea sentinţei instanţei de fond ca temeinică şi legală.
Se apreciază că, în mod corect, instanţa de fond a respins în parte cererea de chemare în judecată a intimatei reclamant, motivat de faptul că nu sunt întrunite condiţiile constatării caracterului abuziv al clauzelor contestate de intimată, conform art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000.
Se apreciază că potrivit prevederile Legii nr. 193/2000 se aplică doar contractelor aflate în curs de derulare, iar contestatorul avea dreptul de a se adresa instanţelor judecătoreşti la momentul la care contractul de credit mai sus menţionat era în derulare.
Astfel, potrivit art. 6 din Lege: „Cauzele abuzive cuprinse în contract şi constatate fie personal, fie prin intermediul organelor abilitate prin lege nu vor produce efecte asupra consumatorului, iar contractul se va derula în continuare, cu acordul consumatorului, numai daca după eliminarea acestora mai poate continua”.
Or, acest aspect devine deosebit de important, mai ales în contextul în care reclamanţii solicită instanţei de fond „îngheţarea” cursului CHF la valoarea de la data acordării creditului. O astfel de solicitare are relevanţă în cazul în care contractul urmează să se deruleze în continuare, odată ce se aplică ratelor de credit ce urmează a fi achitate la un astfel de curs. Or, odată ce în prezent contractul de credit se află în faza de executare silită, reclamanţii nu mai efectuează plata ratelor de credit, soldul acestuia fiind declarat scadent anticipat, solicitarea fiind nefondată.
Se apreciază că, apelanta trebuie să dovedească faptul că subscrisa a fost de rea-credinţă, dar şi faptul că prin clauzele contractuale s-a produs un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor la data semnării contractului.
Apelanta a luat la cunoştinţă şi a agreat condiţiile contractuale prin semnarea contractului de credit Astfel, conform contractului de credit mai sus menţionat, semnat si agreat de către apelantă, comisioanele împrumutului au fost percepute in mod corect, potrivit legislaţiei vigoare la acea data.
Apelanta a indicat în mod expres (răspunsul la întrebarea nr. 1 la interogare că urmărit în mod expres contractarea unui credit în CHF, iar anterior au existat discuţii cu privire termenii contractului (răspunsul la întrebarea nr. 9 şi 10 la interogatoriu).
În ceea ce priveşte clauzele privind dobânda şi moneda creditului, acestea au fost cunoscute de intimatul reclamant la momentul semnării contractului, care a ales în mod expres contractul de credit ipotecar în această valută (CHF), în condiţiile în care creditele  în RON sau în alte valute aveau şi o dobândă distinctă.
Conform art. 4 alin. 1. din Legea 193/2000, o clauza contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăşi sau împreunat cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului şi contrar cerinţelor bunei-credinţe, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor. Trebuie ţinut cont de faptul că legiuitorul a indicat în mod clar condiţiile ce trebuie îndeplinită pentru ca o clauză dintr-un contract încheiat între un profesionist şi un consumator să fie considerată abuzivă şi anume să nu fi fost negociată direct cu consumatorul şi să creeze un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor.
Clauza privind comisionul de acordare (art. 4) a creditului nu este o clauză abuzivă deoarece nu este contrară bunei-credinţe, a fost negociată cu consumatorul şi nici nu creează un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor.
Modalitatea de percepere a comisionului de acordare a creditului este una de care apelanta a avut cunoştinţă în momentul semnării contractului, deoarece acesta a fost perceput în momentul ridicării creditului solicitat şi s-a indicat expres cuantumul acestuia. Prin urmare, obligaţia de plată a comisionului de acordare a fost pe deplin cunoscută de apelantă, inclusiv din punct de vedere al sumei datorate cu acest titlu, fiind acceptată ca atare. Or, nu poate exista dezechilibru semnificativ la data încheierii contractului în aceste condiţii.
În plus, nicio prevedere legală nu interzicea la data semnării contractului perceperea de către bancă a unui comision de acordare. De altfel, prin OUG nr. 50/2010, respectiv art. 19, legiuitorul a prevăzut expres dreptul băncilor de a percepe un astfel de comision, aspect care întăreşte concepţia că acesta a fost permanent permis de legiuitor.
Deşi activitatea de creditare este una obişnuită pentru instituţiile bancare, banca nu este obligată să acorde credite pentru toate cererile de creditare formulate de clienţi. Astfel, pentru fiecare cerere de credit aprobată se justifică perceperea comisionului de acordare pentru operaţiunile desfăşurate de bancă în legătură cu acordarea efectivă. Astfel de operaţiuni de evaluare şi pregătire a dosarului de creditare impun costuri (cu personalul, consumabile, software specific, mentenanţă, utilităţi, etc), costuri care se reflectă în totalul comisionului de acordare plătit de client.
Mai mult, conform art. 2 pct. 24 din OG 21/1992: „costul total al creditului pentru consumator – toate costurile, inclusiv dobânda, comisioanele, taxele şi orice alt tip de costuri pe care trebuie să le suporte consumatorul în legătură cu contractul de credit şi care sunt cunoscute de către creditor, cu excepţia taxelor notariale,,.
Aşadar legislaţia specifică în materia consumului recunoştea expres faptul că pentru un credit consumatorul avea obligaţia de a achita comisioane şi alte costuri în legătură cu creditul contractat, avându-se astfel în vedere inclusiv comisionului de acordare.
De reţinut şi faptul că în ceea ce priveşte contractul de credit ipotecar, încheiat ulterior contractului de credit nevoi personale, reclamanţii au fost de acord cu plata comisionului de acordare fiind informaţi cu atât mai mult cu privire la condiţiile de creditare, odată ce achitaseră acest comision si anterior.
Clauza prevăzută la art. 3.2-3.4 din contractul de credit privind dobânda variabilă nu este o clauză abuzivă, condiţii în care nu se impune constatarea nulităţii acesteia.
Prin raportare la cerinţele art. 4 din Legea 193/2000, se observă că o clauză nu este prezumată abuzivă prin simpla menţiune că dobânda este variabilă în funcţie de elementele indicate în contract, ci trebuia să se facă dovada dezechilibrului semnificativ, raportat la ansamblul drepturilor şi obligaţiilor reciproce ale părţilor din contract.
Pct. 1 din Anexa la Legea nr. 193/2000 consideră a nu fi abuzive „clauzele în temeiul cărora un furnizor de servicii financiare îşi rezervă dreptul de a modifica rata dobânzii plătibile de către consumator ori datorată acestuia din urmă sau valoarea altor taxe pentru serviciile financiare, fără o notificare prealabilă, dacă există o motivaţie întemeiată, în condiţiile în care comerciantul este obligat să informeze cât mai curând posibil despre aceasta celelalte părţi contractante şi acestea din urmă au libertatea de a rezilia imediat contractul”.
Se apreciază că corect a reţinut instanţa de fond că pentru acest credit banca nu a modificat marja sa în calculul dobânzii, condiţii în care dobânda a variat exclusiv în funcţie de indicele LIBOR, fiind în prezent la o valoare diminuată faţă de cea de la data contractării.
Mai mult, contractul de credit au fost aliniate la prevederile aplicabile ale OUG 50/2010, conform art. 95 al acestui act normativ, aliniere care s-a materializat de drept în actele adiţionale din 17.09.2010. Printre acestea se află şi completarea în ceea ce priveşte rata dobânzii, ceea ce înseamnă că în acest moment prevederile aplicabile majorării ratei dobânzii sunt cele ulterioare momentului alinierii creditului conform OUG 50/2010 şi nu cele de la semnarea contractului.
Se arată că în cuprinsul OUG nr. 50/2010 nu există o prevedere referitoare la obligaţia băncii de a comunica actele adiţionale prin transmiterea unor scrisori recomandate. Banca are doar obligaţia de diligentă, conform art. 95 alin. 3 (în forma aplicabilă între 21.06.2010 şi 01.01.2011), privind informarea consumatorilor şi nu obligaţia de rezultat în sensul de a garanta primirea de către consumatori a acestor notificări.
Conform art. 95 din OUG nr. 50/2010, pentru contractele aflate în derulare, creditorii au obligaţia ca, în termen de 90 de zile de la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă, să asigure conformitate contractului cu dispoziţiile acesteia şi să poată face dovada că a depus toate diligentele pentru informarea consumatorului cu privire la semnarea actelor adiţionale.
Având în vedere prevederile menţionate mai sus, apelanta a avut posibilitatea de a se prezenta în termen legal de 60 de zile de la data intrării în vigoare a Legii 288/2010 în orice sucursală a Piraeus Bank pentru a transmite opţiunea aleasă de aceştia privind aplicarea prevederilor OUG 50/2010 asupra produsului de creditare deţinut. Cum reclamanţii nu au notificat în scris Piraeus Bank asupra faptului de neaplicare a prevederilor OUG 50/2010 asupra contractelor de credit încheiate de acesta, creditul deţinut de reclamanţi este aliniat de drept la prevederile OUG 50/2010 nefiind necesară semnarea efectivă a unui act adiţional de aliniere la aceste prevederi.
În urma alinierii creditului la prevederile aplicabile ale OUG 50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori, rata dobânzii la creditele contractate de reclamanţi este stabilită ca un procent anual şi este stabilită în funcţie de indicele de referinţă, respectiv LIBOR la 3 luni, la care se adaugă MARJA FIXĂ a băncii. Variaţia dobânzii se calculează după următoarea formulă: Rata dobânzii = indice de referinţă LIBOR CHF la 3 luni + Marja fixă a băncii.
Se observă că rata dobânzii este variabilă însă depinde de două criterii obiective care nu permit băncii să modifice în mod arbitrar cuantumul sumei solicitate cu titlu de dobândă ci
doar ca urmare a schimbărilor de pe piaţa financiară şi monetară internaţionale, astfel încât sunt respectate cerinţele pct. 1 din Anexa la Legea 193/2000 iar clauza nu poate fi considerată abuzivă.
Cu privire la solicitarea de constatare ca fiind abuzivă a clauzei prevăzută de art. 8.6 din contractul de credit privind dobânda penalizatoare a creditului se solicită respingerea ca nefondată.
Astfel, la fel ca şi dreptul băncii de a declara scadenţa anticipată, dobânda prevăzut la art. 8.6, reprezintă o sancţiune în cazul neexecutării obligaţiilor de către împrumutat.
Aşadar nu este vorba despre o majorare de dobândă aplicată creditului ci de sume percepute cu titlu de penalităţi (denumite în contract dobândă penalizatoare, în conformitate cu prevederile legislaţiei în materie) ca urmare a neexecutării obligaţiilor de plată. Clauzele penale reprezintă mijloace de constrângere a debitorului în a respecta obligaţiile asumate, prezente în toate contractele încheiate atât între persoane fizice cât şi între profesionişti.
Cu privire la clauzele privind dreptul băncii de a declara soldul creditului scadent anticipat, se apreciază că acestea nu sunt abuzive.
Dreptul băncii de a declara scadenţa anticipată se naşte conform art. 12.2 din Contractul de credit, însă doar în cazul în care intervine unul din cazurile de neîndeplinire prevăzute de art. 12.1.
Prin urmare este vorba de o reziliere atrasă din culpa părţii, în temeiul asumării unor pacte comisorii în condiţiile legii.
O astfel de clauză nu este o clauză abuzivă deoarece nu creează un dezechilibru între părţi ci garantează siguranţa raporturilor juridice contractuale în sensul că nu va fi obligat creditorul să menţină contractul în fiinţă chiar şi în cazul în care debitorul nu şi-ar îndeplini culpabil obligaţiile. Este evident că trebuie ca într-o atare situaţie să existe posibilitatea unui remediu cel puţin parţial, care poate fi atins doar prin rezilierea contractului care a devenit prejudiciabil pentru creditor.
Este evident că pactul comisoriu operează, de exemplu, în cazul în care deşi suma de plată (rata creditului conform graficului de rambursare) a ajuns la scadenţă (data lunară stabilită de părţi pentru plată conform contractului), aceasta nu a fost achitată. Considerăm că formularea este deosebit de clară astfel încât orice persoană o poate înţelege.
Toate situaţiile prevăzute la art. 12.1 din contract se referă la imposibilitatea de rambursare a creditului de către împrumutaţi, ceea ce atrage riscul de nerambursare al acestuia, în aceste condiţii banca poate declara creditul scadent anticipat. Este evident că toate cazurile au fost cunoscute de reclamanţi la momentul încheierii contractului, acestea fiind exprimate într-un limbaj clar şi inteligibil.
Trebuie avut în vedere şi faptul că în conformitate cu art. 120 din OG 99/2006, contractul de credit este titlu executoriu, ceea ce presupune şi posibilitatea de a putea face obiectul unei executări silite prin care creditorul să îşi poată realiza creanţa. în aceste condiţii, creditorul trebuie să beneficieze de un mecanism care să ofere eficienţă caracterului de titlu executoriu, respectiv posibilitatea declarării scadenţei anticipate.
Solicitarea de îngheţare a cursului de schimb valutar la valoarea de la data acordării (văzută creditului ca urmare a constatării caracterului abuziv al art. 8.1 si 8.4 se apreciază ca fiind nefondată.
Se apreciază că, corect a reţinut instanţa de fond că, pe de-o parte, clauzele contractuale nu întrunesc condiţiile prevăzute de art. 4 din Legea nr. 193/2000 pentru a se constata caracterul abuziv al acestora, iar, pe de altă parte, solicitarea de îngheţare a cursului de schimb corespunde temeiului teoriei impreviziunii, neindicat de către apelanta reclamantă şi care, de altfel, nu a făcut proba condiţiilor impreviziunii.
Mai mult, art. 8.4 vizează doar situaţia în care banca este mandatată să utilizeze disponibilul din conturile împrumutatului, la scadenţă, pentru a acoperi debitele exigibile. Or, operaţiunea de schimb valutar la care se face referire va fi aplicată doar dacă există disponibil într-un cont în altă monedă (ex : RON, EURO). în cazul în care este alimentat contul de CHF sau în care apelanta achită rata prin prezentarea de CHF la bancă nu este aplicat niciun curs de schimb.
În al doilea rând, contractul de credit nu mai este în prezent în derulare. Aşadar, în prezent reclamanta nu mai efectuează plăţi în temeiul contractului de credit obligaţia de plată fiind întemeiată pe dispoziţiile legale privind executarea silită. în această ipoteză nu se poate solicita stabilizarea cursului de schimb valutar, odată ce aceasta nu se mai poate aplica pentru plata ratelor.
Primind rata de credit în moneda creditului banca nu obţine niciun câştig şi nici nu se protejează împotriva vreunui risc, aşa cum sugerează în mod indirect reclamanţii (pentru a putea fi întrunite condiţiile prevăzute de art. 4 din Legea nr. 193/2000). Banca a acordat un împrumut în CHF şi primeşte înapoi ca şi debit principal acelaşi cuantum de CHF, astfel încât nu există un profit realizat.
Apelanta şi-a asumat în mod conştient şi voluntar riscul de schimb valutar aferent rambursării creditului în moneda împrumutului, ceea ce nu poate fi negat. De asemenea, nici nu există o culpă a băncii în această alegere.
Astfel, Normele interne prevedeau, de asemenea, obligaţii privind analiza riguroasă a cererilor de creditare.
De altfel, scopul reglementării clare a veniturilor eligibile şi a gradului de îndatorare era tocmai acela de a permite analiza acestor cereri din perspectiva riscului de nerambursare datorat unei multitudini de factori, aceste norme interne de creditare, avizate de BNR, fiind respectate cu stricteţe în analizarea fiecărei cereri de creditare.
O astfel de activitate era de asemenea necesară pentru a permite o analiză şi raportare corectă a tuturor riscurilor către BNR, conform Regulamentului BNR nr. 22/2006.
După analizarea cererii de credit şi a veniturilor justificate de solicitant din perspectiva eligibilităţii acestuia şi a garanţiilor propuse în cazul în care acordarea creditului presupunea astfel de garanţii, Banca îi comunica solicitantului suma aprobată spre creditare, în moneda solicitată de acesta.
Pentru atragerea creditului, împrumutatul deschidea un cont la Bancă, în moneda în care urma să se acorde creditul, dacă acesta era acordat în CHF, contul era deschis în CHF.
De asemenea, în cazul în care clientul dorea să folosească o parte din credit în numerar, acesta putea solicita retragerea de la casierie a unei sume din credit (sau în integralitate) în moneda în care fusese acordat creditul. Dacă totuşi clientul voia să obţină bani în numerar, dar în altă monedă decât cea a creditului, acesta completa un ordin de schimb valutar prin care împuternicea banca să facă operaţiuni de schimb valutar din contul de credit pentru a-i pune la dispoziţie suma solicitată în moneda solicitată (care putea să fie monedă naţională sau altă monedă străină).
Aşadar, creditul a fost acordat de Bancă în CHF, pus la dispoziţie în CHF, astfel că, în mod firesc s-a stipulat restituirea acestuia tot în CHF, în conformitate cu art. 1578, art. 1584 şi art. 1585 C.civ 1864 (dreptul comun în materia contractelor de împrumut, aplicabil în lipsa unei dispoziţii contrare convenţionale sau din legea specială).
Art. 1584 C.civ. prevede : „împrumutatul este dator să restituie lucrurile împrumutate în aceeaşi calitate şi cantitate şi la timpul stipulat,,.
Art. 1578 C.civ. prevede: „Obligaţia ce rezultă din un împrumut în bani este totdeauna pentru aceeaşi sumă numerică arătată în contractul. întâmplându-se o sporire sau scădere a preţului monedelor, înainte de a sosi epoca plăţii, debitorul trebuie să restituie suma numerica împrumutată şi nu este obligat a restitui această sumă decât în speciile aflătoare în curs la momentul plăţii,,
Clauzele contractuale privind rambursarea creditului reflectă regula generală aplicabilă în material împrumutului de consumaţie înscrisă în art. 1584 C.civ 1864 (drept comun aplicabil contractelor de credit, pe lângă legislaţia specială).
Conform acestei prevederi legale, principala obligaţie a împrumutatului este de a restitui lucrurile împrumutate în aceeaşi calitate şi cantitate.
Potrivit art. 1578 C.civ. 1864, obligaţia ce rezultă dintr-un împrumut, este întotdeauna pentru aceeaşi sumă numerică înscrisă în contract; în materia Contractului de Credit, această sumă este cea înscrisă în graficul de rambursare ce face parte din contract, date fiind prevederile convenţionale privind restituirea principalului cu aplicarea unei dobânzi şi a unor comisioane.
Riscul bancar este o noţiune inerentă activităţii de creditare, care are la rândul său sorginte economică şi se transpune în variate tehnici juridice, precum împrumutul, descoperitul de cont, scont, acceptare, aval, garanţie autonomă, cauţiune.
Prin dispoziţiile art. 3 alin. (1) lit. g) din Norma BNR nr. 17/18.12.2003, riscul de credit, ca principal risc bancar, este definit ca fiind riscul înregistrării de pierderi sau al nerealizării profiturilor preconizate, ca urmare a neîndeplinirii de către clienţi a obligaţiilor contractuale constând în rambursarea creditului şi a costurilor aferente acestuia, de asemenea, există şi alte categorii de risc pe care o bancă trebuie să le ia în calcul, astfel cum acestea sunt definite în Norma BNR nr. 17/2003.
Unul dintre aceste riscuri este riscul valutar, definit în art. 3 alin. (1) lit. I) din Norma BNR nr. 17/18.12.2003 ca fiind acea component a riscului de piaţă, care apare din fluctuaţiile pe piaţă ale cursului valutar, gestionat de BNR pe baza unei politici de curs valutar flotant.
Riscul de piaţă este definit în art. 3 alin. (1) lit. j) din Norma BNR nr. 17/18.12.2003 ca „riscul înregistrării de pierderi sau al nerealizării profiturilor estimate, care apare din fluctuaţiile pe piaţă ale preţurilor, ratei dobânzii şi cursului valutar”, factorii care influenţează acest risc fiind în afara controlului Băncii, care poate doar să se asigure că acest este gestionat prin intermediul contractelor semnate şi că acesta nu este suportat în integralitate de Bancă.
Dat fiind principiul nominalismului monetar aplicabil potrivit art. 1578 C.civ 1864, suma acordată cu titlu de împrumut trebuie restituită întocmai, indiferent de valorizarea sau devalorizarea acesteia; desigur, la această sumă, potrivit convenţiei părţilor, urmează a fi adăugate sumele care reprezintă costurile asociate cu acordarea creditului – dobândă şi comisioane prevăzute în contract, acelaşi principiu aplicându-se în cazul concret al Contractului de Credit, atâta vreme cât acordarea creditului în monedă străină este permisă conform reglementărilor legale şi câtă vreme împrumutatul are obligaţia de a restitui lucruri de aceeaşi Cantitate şi calitate.
Într-o atare situaţie, este firesc ca împrumutatul să îşi asume riscul valutar generat de deprecierea monedei în care îşi realizează veniturile faţă de moneda în care a contractat creditul şi în care trebuie să îl restituie.
Experienţa oricărui consumator care a mai luat măcar un credit de la o bancă sau un împrumut, dictează că acel împrumut trebuie restituit întocmai cum a fost obţinut, plus dobânda, dacă este un împrumut cu dobândă, niciun consumator nepunându-şi problema tehnică a suportării riscului valutar până la momentul creşterii valorii CHF la un prag suficient de mare pentru a mări contravaloare în lei a sumei necesare pentru a cumpăra valuta necesară acoperirii creditului în CHF.
Or, modificarea ulterioară a condiţiilor pieţei în sensul unei evoluţii ascendente a cursului de schimb valutar pentru CHF nu poate transforma nişte obligaţii înţelese ca fireşti la semnarea contractului în obligaţii dezechilibrate.
Este esenţial a se reţine următoarele :
a) cotaţia CHF/RON este o proporţie matematică între cotaţia EUR/RON şi cotaţia internaţională EUR/CHF; astfel, influenţa asupra cursului CHF/RON vine din două direcţii distincte, una internă şi una internaţională;
b) odată cu izbucnirea crizei financiare la nivel internaţional, ambii factori ai proporţiei au evoluat, în sensul deprecierii RON faţă de CHF : EUR/RON (deîmpărţitul) a crescut, iar EUR/CHF (împărţitorul) a scăzut.
Odată cu începerea deteriorării situaţiei economice în ţările dezvoltate prin apariţia crizei imobiliare din SUA (la sfârşitul anului 2007) care s-a răspândit în anii următori în întreaga lume, tot mai mulţi investitori străini au decis să lichideze investiţiile în ţările emergente (nu doar în România, fapt vizibil şi prin deprecieri severe în aceeaşi perioadă şi a monedelor regionale HUF, PLN sau CZK). Ca urmare, au început să retragă profiturile obţinute în anii de dezvoltare economică intensă, cumpărând astfel moneda străină. Acest lucru a dus la o inversare a mişcării pe cursul EUR/RON, la o depreciere a monedei locale. în doar un an şi jumătate, leul a pierdut peste 40% din valoare în faţa EUR.
În ceea ce priveşte CHF, în perioada de criză, investitorii internaţionali caută atât monede, cât şi active care să le conserve capitalul. Dolarul, francul elveţian, aurul sunt instrumente tradiţionale folosite de investitori drept refugiu în aceste perioade. Având în vedere că declanşarea crizei s-a petrecut în Statele Unite, francul elveţian şi aurul au jucat un rol mai important decât dolarul american, de această dată.
Numai impunerea unui prag de minim 1.2, coroborat cu severe şi extraordinare măsuri de politică monetară ale Băncii centrale elveţiene (precum impunerea de dobânzi negative la depozitele în franci) au reuşit să stabilizeze în final cursul EUR/CHF, care evoluează fără mare amplitudine în ultimii 2 ani, uşor peste pragul de 1.2.
La sfârşitul anului 2014, Banca Naţională a Elveţiei a anunţat că nu mai aplică măsura obligatorie a menţinerii unui prag minim de 1.2 EUR şi CHF, ceea ce a dus la o apreciere bruscă a CHF. Totuşi, aşa cum am arătat supra şi cum a susţinut şi Banca Naţională a României, evoluţia cursului de schimb al CHF nu depinde nici de client, nici de BNR.
Aşadar, instanţa nu poate evalua natura abuzivă a clauzelor care prevăd eventuale diferenţe de curs valutar, în măsura în care acestea sunt exprimate într-un limbaj clar şi inteligibil. Acesta aspect a fost lămurit de motivarea CCR, expusă mai sus, conform căreia opţiunea de a se împrumuta în valută este făcută în mod conştient de împrumutaţi, astfel încât nu se poate aprecia că acele clauze care prevăd restituirea împrumutului în aceeaşi valută ar fi clauze abuzive.
Instanţa nu poate aplica prevederile teoriei impreviziunii raportat la data încheierii contractului, respectiv anul 2008, având în vedere că actului juridic nu i se aplică prevederile Codului civil din 2011.
Chiar şi în cazul în care instanţa ar aprecia că poate aplica teoria impreviziunii, aceasta este obligată, inclusiv ca efect al considerentelor Deciziei CCR să verifice îndeplinirea condiţiilor prevăzute de art. 1271 alin. 3 C.clv.: ,,a) schimbarea împrejurărilor a intervenit după încheierea contractului; b) schimbarea împrejurărilor, precum şi întinderea acesteia nu au fost şi nici nu puteau fi avute în vedere de către debitor, în mod rezonabil, în momentul încheierii contractului; c) debitorul nu şi-a asumat riscul schimbării împrejurărilor şi nici nu putea fi în mod rezonabil considerat că şl-ar fi asumat acest risc; d) debitorul a încercat, într-un termen rezonabil şi cu bună-credinţă, negocierea adaptării rezonabile şi echitabile a contractului”.
Or, în speţă, apelanta nu face dovada îndepliniri condiţiilor, cu atât mai mult cu cât CCR apreciază, astfel cum am citat mal sus că „împrumutatul are posibilitatea de a identifica şl dezavantajele împrumutului în valută”, de unde rezultă că instanţa nu poate aprecia că schimbarea împrejurărilor nu putea fi avută în vedere la semnarea contractului. De asemenea, incidenţa prevederilor art. 1271 alin. 3 C.civ. nu poate fi reţinută în contextul în care debitorul şi-a asumat ; riscul schimbării împrejurărilor, situaţia din speţă, unde împrumutatul a acceptat contractarea unui credit: în valută, în ciuda riscului modificării cursului valutar.
Cu privire la solicitarea de denominare în monedă naţională a plăţilor efectuate în temeiul contractului de credit, se apreciază că în speţă nu sunt aplicabile prevederile legale invocate de către apelantă cu privire la faptul că sumele împrumutate şi rambursare ar fi indicate doar şi în CHF şi nu în RON. O astfel de practică nu reprezintă o încălcare a legislaţiei naţionale.
La data de 15.11.2017 apelanta reclamantă ………….. a depus la dosar răspuns la întâmpinare, prin care a solicitat admiterea apelului conform motivelor invocate.
Tribunalul, analizând actele şi lucrările dosarului în raport de criticile formulate în motivele de apel, apreciază că apelul este fondat urmând a fi admis pentru următoarele considerente.
În ce priveşte motivul de apel referitor comisionului de acordare, tribunalul reţine
următoarele.
Tribunalul constată, având în vedere Legea 193/2000, că acest comision nu a fost
negociat cu clienta şi că, prin natura sa, a adus prejudicii acesteia.
Acest comision este nejustificat de mare, 5% din suma împrumutată, în comparaţie cu
munca depusă de bancă pentru întocmirea dosarului de credit. Mai mult, banca nu a reuşit să explice clar pentru ce a perceput acest comision, în condiţiile în care acesta creşte cu suma împrumutată, şi nu există nicio diferenţă între procentul perceput pentru un credit ipotecar, unde teoretic întocmirea dosarului necesită mai multe resurse, şi cel perceput pentru un credit de consum.
Dacă justificarea acestui comision o reprezintă acoperirea cheltuielilor aferente
întocmirii documentaţiei de credit, atunci nu se explică de ce cuantumul acestuia este invariabil de 5%, indiferent de tipul de contract (unul fiind un contract de credit ipotecar, care cel puţin la nivel teoretic implică mai multe costuri, cel de-al doilea fiind un contract de nevoie personale) şi de ce acest cuantum este raportat la mărimea sumei împrumutate şi nu la volumul, complexitatea actelor ce formează documentaţia de acordare a creditului (mai ales în condiţiile în care aceste contracte sunt preformulate, pentru fiecare tip de credit).
Pe de altă parte, tribunalul constată că acest comision de acordare apare mai mult ca o
condiţie sine qua non a acordării împrumutului, astfel încât consumatorul este nevoit să-l plătească, întrucât altfel nu beneficiază de creditul solicitat, cea ce nu corespunde principiilor generale ale dreptului civil în materie de contracte sinalagmatice.
De asemenea, în situaţia în care clientul reclamant nu dispune din fonduri proprii de o
astfel de sumă pentru a o depune cu titlu de comision de acordare, suma respectivă este reţinută din creditul acordat, pentru care reclamantul plăteşte comisioane, dobânzi şi toate celelalte speze ale contractului, ceea ce  creează un dezechilibru semnificativ în ce priveşte această clauză.
Prin urmare, tribunalul urmează să constate caracterul abuziv al acestei clauze
contractuale prevăzute la art.4.
Referitor la clauzele contractuale prin care se stipulează efectuarea oricăror plăţi în
moneda creditului şi suportarea de către consumator a diferenţelor de curs valutar, la momentul încheierii convenţiei, raportat la circumstanţele economice din acel moment, anul 2008, precum şi la posibilităţile de a cunoaşte efectele unor astfel de credite şi implicaţiile clauzelor contractuale pe termen lung, contractarea creditului în franci elveţieni apărea  a fi mai avantajoasă faţă de alte oferte de creditare în lei sau în euro.
Pe parcursul derulării contractului, francul elveţian s-a apreciat într-un mod rapid,
astfel că, raportat la moneda naţională, valoarea acestuia s-a dublat, cursul de schimb depăşind valoarea de 4,00 lei/CHF în luna iulie 2010, cu repercusiuni grave asupra împrumutatei, în ceea ce priveşte posibilitatea de îndeplinire a obligaţiilor de plată a ratelor lunare, cu riscul de a pusă în imposibilitatea de executare fortuită a contractelor încheiate.
După încheierea contractului, moneda CHF a avut o constantă apreciere faţă de
moneda naţională, LEUL, prin mecanismul schimbului valutar necesar plăţii creditului, împrumutatul fiind pus în situaţia de a plăti în prezent o rată lunară într-un cuantum mai mult decât dublu faţă de data încheierii creditului, o creştere efectivă de peste 200 % a sumelor de bani în lei necesare a achita rata stabilită în CHF.
S-a produs o schimbare fundamentală a condiţiilor de contractare, astfel că în prezent
împrumutata este obligată la prestaţii vădit disproporţionate faţă de cele pentru care şi-a manifestat voinţa de a contracta.
Tribunalul constată că au caracter abuziv clauzele contractuale ce prevăd suportarea în
întregime a riscului valutar de către reclamantă, risc valutar care se degajă din modul de reglementare a art.8.4, obligaţia de a rambursa creditul în moneda CHF, indiferent de evoluţia parităţii acestei monede străine cu moneda naţională, ducând la un efort financiar enorm din partea acesteia, plătind o rată lunară ce reprezintă în lei mai mult decât dublu în prezent, faţă de data încheierii contractului de credit.
Este evident că nu aceasta a fost situaţia pe care a acceptat-o atunci când a semnat
contractul şi când s-a format acordul de voinţă, reclamanta a acceptat să semneze convenţia pentru că ea prevedea un curs valutar foarte mic.
Reclamanta nu a primit nici un fel de lămuriri de la bancă cu privire la riscul unui
astfel de contract, ea nu au cunoştinţe în domeniul financiar dar banca, fiind un profesionist în domeniu, avea toate resursele necesare pentru a gestiona o astfel de situaţie, ea avea obligaţia de a informa clienţii cu privire la eventualele creşteri ale cursului valutar, dincolo de o evoluţie normală a pieţei valutare.
Ori, banca nu a prevăzut nici în contract clauze referitoare la acest gen de situaţii,
astfel că împrumutatul trebuie să suporte singur toate implicaţiile dezastruoase ale situaţiei în care cursul valutar a explodat şi nu mai există nici un fel de echilibru contractual.
Tribunalul reţine că  o astfel de problemă are implicaţii juridice multiple, una din
perspectivele de abordare este reglementată de Legea 193/2000 dar nu exclude nici abordarea din perspectiva codului civil în vigoare la acea dată, în speţă, contractul are clauze cu caracter abuziv, supuse reglementării comunitare şi Legii 193/2000 dar găsindu-şi aplicabilitate şi norme din vechiul cod civil în vigoare la data încheierii contractului. Privită din această perspectivă clauza de risc valutar, trebuie observate următoarele aspecte.
Finanțatorul, în calitatea sa de profesionist al sistemului bancar, cu un portofoliu vast de credite în franci elvețieni, atât direct în România cât și prin intermediul băncii-mamă în Ungaria, a cunoscut sau trebuia să cunoască studiile și raportările de specialitate din perioada 2005-2007, anterioare acordării creditului, realizate atât de specialiști ai Băncii Naționale a Elveției – SNB (A. Ranaldo, P. Soderlind, Safe Haven Currencies, SNB Working Paper, 14 septembrie 2007, p. 2 ; Raportul trimestrial al Băncii Naționale a Elveției pe trimestrul 3/2007 din septembrie 2007, pp. 32-33 ) cât și de specialiști ai Băncii Naționale a României (Florian Neagu, Angela Mărgărit, Riscurile pentru stabilitatea financiară din România generate de sectorul populației, BNR, Caiete de studii, august 2005, p. 10; Raportul asupra stabilității financiare aferent anului 2006 realizat de B.N.R. în anul 2007, p.33 ), care arătau că francul elvețian este o monedă cu cele mai ridicate proprietăți de refugiu, înregistrând aprecieri semnificative în perioada episoadelor de criză, 20 la număr, din perioada 1993-2006, și că riscurile de curs valutar sunt transferate integral asupra debitorilor neacoperiți ,consumatori care nu realizează venituri  în franci elvețieni.
Doar post-factum, după acordarea masivă a acestor credite către consumatori în franci elvețieni în perioada 2006-2008, și mai ales după explozia cursului francului elvețian începând cu anul 2009, reprezentanții băncilor au început să prezinte public riscurile valutare puse exclusiv în sarcina consumatorilor din contractele de credit deja încheiate și să discute că ar fi existat variante, pe care nu le-au oferit în realitate niciodată clienților la momentul acordării creditelor în perioada 2007-2008, de a realiza o protecție anticipată adecvată împotriva riscului valutar.
O atare de protecție nu a fost însă oferită anticipat consumatorilor. În mod evident ea ar fi antrenat costuri suplimentare care ar anihilat avantajele produsului de creditare în franci elvețieni comparativ cu cele existente în alte monede străine.
Refinanţarea unui credit de consum a fost acordat în condițiile în care reclamanta avea nevoie în realitate de lichidități în lei necesare  acoperirii unor cheltuieli personale curente,   iar  nu de franci elvețieni, francul elvețian – CHF – nefiind o monedă care să se fi bucurat vreodată de utilizare frecventă în România, spre deosebire de euro și dolarii americani.
Francul elvețian a reprezentat o simplă monedă de cont, produsul fiind prezentat ca „denominat” în franci elvețieni, un produs financiar prezentat de profesionist drept deosebit de „avantajos” față de altele similare prin ocultarea brutală a riscurilor.
Informarea deficitară și neinteligibilă realizată de pârâtă  în calitatea sa de profesionist rezultă și din simplul fapt că în întreg contractul de credit nu se regăsesc explicit cuvintele „franci elvețieni”, ci doar denumirea criptică CHF, care este un cod al valutei respective, alături de precizarea înșelătoare și susceptibilă de multiple interpretări că este vorba de un contract „denominat” în „CHF”, aspect care sugerează că este vorba doar de o simplă valoare de referință pentru creditor.
Banca Națională a României a avertizat toate băncile de-a lungul timpului (a se vedea în acest sens studiul retrospectiv al B.N.R. din luna februarie 2015 intitulat Analiza creditelor în franci elvețieni, p. 29 ) despre riscurile acordării împrumuturilor, mai ales în valute exotice cum e francul elvețian, monedă a unei țări cu care România nu are raporturi economice foarte extinse. Cotarea acestei monede (CHF) se face în România prin intermediul euro, nu în mod direct, B.N.R. neavând niciun fel de obiective sau pârghii legate de cotația acestei monede față de leu.
Art. 18 din O.U.G. nr. 21/1992, republicată, privind protecția consumatorilor instituie explicit dreptul consumatorilor  de a fi informați, în mod complet, corect și precis, asupra caracteristicilor esențiale ale produselor și serviciilor oferite de către operatorii economici, astfel încât să aibă posibilitatea de a face o alegere rațională, în conformitate cu interesele lor, între produsele și serviciile oferite și să fie în măsură să le utilizeze, potrivit destinației acestora, în deplină securitate.
Aceste prevederi sunt reiterate în art. 44 din  Legea nr. 296/2004 , în forma în vigoare la data încheierii contractului de credit (devenit art. 45 după republicarea actului normativ ) potrivit căruia „consumatorii au dreptul de a fi informați, în mod complet, corect și precis, asupra caracteristicilor esențiale ale produselor și serviciilor, inclusiv a serviciilor financiare oferite de către operatorii economici, astfel încât să aibă posibilitatea de a face o alegere rațională între produsele şi serviciile oferite, în conformitate cu interesele lor economice și de altă natură și să fie în măsură să le utilizeze, potrivit destinației acestora, în deplină siguranță și securitate”. Art. 47 din  Legea nr. 296/2004 ( devenit art. 48 după republicarea actului normativ)  stipulează asupra dreptului  consumatorilor de a fi informați cu privire la riscurile la care sunt supuși prin folosirea normală sau previzibilă a bunurilor.
Codul consumului (Legea nr. 296/2004), în vigoare de la 1 ianuarie 2007, obligă profesionistul, prin art. 56 (devenit art. 57 la republicarea din anul 2008), în cazul prestărilor de servicii, să informeze consumatorul, printre altele, asupra riscurilor previzibile. Art. 8 din Codul consumului obligă agenții economici să pună pe piață numai produse sau servicii sigure, care corespund caracteristicilor prescrise, sau declarate, să se comporte în mod  corect în relațiile cu consumatorii și să nu folosească practici comerciale abuzive. Mai mult, art. 27 lit. a din aceeași lege prevede dreptul consumatorilor de a fi protejați împotriva riscului… de a li se presta un serviciu care ar putea… să le aducă atingere drepturilor și intereselor legitime. iar lit. b prevede dreptul de a fi informați complet, corect și precis, asupra caracteristicilor esențiale ale produselor și serviciilor, astfel încât decizia pe care o adoptă în legătură cu acestea să corespundă cât mai bine nevoilor lor, precum și de a fi educați în calitatea lor de consumatori.
În cazul contractului încheiat de reclamantă, informarea asumată de profesionist a fost sumară, înșelătoare, incompletă. Riscul valutar nu a fost prezentat în niciun fel, produsul de creditare a fost oferit ca deosebit de avantajos doar pe baza cursului actual al monedei în care era „denominat” creditul, ascunzându-se trăsăturile periculoase și cunoscute de profesioniști ale acestei monede de refugiu.
În speță era vorba de contractarea unui credit pe 120 luni, perioadă în care era extrem de probabil să apară alte crize financiare internaționale, francul elvețian având deja 20 de episoade de apreciere substanțială în cei 13 ani anteriori acordării creditului (1993-2006).
Produsul financiar oferit de pârâtă este doar în aparență un simplu contract de credit de consum, pentru că în realitate el este un instrument financiar derivat (IFD) conform Standardelor Internaționale de Raportare Financiară întrucât valoarea sa depinde de valoarea unui activ de bază; nu necesită o investiție netă inițială sau presupune o investiție inițială mai mică decât cea necesară pentru alte active cu răspuns similar la modificările pieței; este decontat la o dată ulterioară.
În situația apelantei, contractul de credit îndeplinește simultan toate cele trei condiții pentru a putea fi catalogat după standardele internaționale de contabilitate IFRS ca și un instrument financiar derivat (IFD), iar variabila de bază în acest caz este cursul de schimb CHF/RON. Conform Normei BNR nr. 5/2004 privind adecvarea capitalului instituțiilor de credit, operațiunilor cu IFD le sunt asociate cerințe de capital în raport și cu riscul valutar.
În situația apelantei reclamante doar pârâta-intimată și-a acoperit propriul risc valutar.
Reclamanta, în calitatea sa de consumator mediu, în înțelesul Directivei nr. 93/13/CEE și al Legii nr. 193/2000, a fost lăsată fără niciun fel de acoperire a riscului valutar, nefiind nici măcar informată în acest sens. Profesionistul conform legislației europene și naționale privind obligația de informare a consumatorilor, avea obligația de a informa despre riscurile unui asemenea instrument financiar derivat (IFD) și despre posibilitățile de acoperire a riscurilor valutare ale unui  IFD „denominat” în CHF.
Conform criteriilor stabilite de C.J.U.E., o clauză potențial abuzivă trebuie analizată în lumina Directivei nr. 93/13/CEE prin prisma criteriilor echilibrului, bunei-credințe și transparenței (a se vedea în acest sens cauzele Perenicovâ și Perenic, C-453/10; Invitel, C-472/10; RWE Vertrieb, C-92/11).
Sistemul de protecție pus în aplicare prin directivă se bazează pe ideea că un consumator se găsește într-o situație de netă inferioritate față de un vânzător sau furnizor în ceea ce privește atât puterea de negociere, cât și nivelul de informare, situație care îl conduce la adeziunea la condițiile redactate în prealabil de vânzător sau furnizor, fără a putea exercita o influență reală asupra conținutului acestora. Având în vedere o astfel de situație de inferioritate, articolul 6 alineatul (1) din Directivă obligă statele membre să prevadă că o clauză abuzivă „nu creează obligații pentru consumator, în condițiile stabilite de legislațiile naționale”. După cum rezultă din jurisprudența C.J.U.E., este vorba despre o dispoziție imperativă, de ordine publică, care urmărește să înlocuiască echilibrul formal pe care îl instituie contractul între drepturile și obligațiile cocontractanților printr-un echilibru real, de natură să restabilească egalitatea dintre aceste părți.
În speță, prin neîndeplinirea obligației de informare (lipsă de transparență) asupra riscului valutar accentuat, prezentat de o monedă de refugiu recunoscută internațional ca francul elvețian, în cazul unui contract de credit pe termen lung, monedă aflată la un curs minim istoric față de alte valute la momentul acordării creditului, profesionistul a profitat de asimetria informațională față de consumator pentru a transfera integral asupra acestuia riscul valutar, creând un dezechilibru major și contrar bunei-credințe obiective între drepturile și obligațiile părților din contract.
Apelanta-reclamantă, începând cu anul 2008, continuând în anii 2011-2012, culminând cu luna ianuarie 2015 și până prezent, a constatat /suportat manifestările unui risc valutar masiv „încorporat” în contractul de credit de la bun început .
A suportat povara riscului valutar din perspectiva cursului aplicabil ratelor lunare de rambursare a creditului.Ca urmare a aprecierii treptate a CHF în raport cu toate monedele, acesta a ajuns la aceeași paritate cu EURO. În consecință, paritatea CHF/RON a ajuns la un nivel de peste 4 RON/1 CHF, ratele lunare în lei majorându-se și cu 130% în comparație cu momentul semnării contractului de credit. Efectul maxim al riscului valutar până în prezent s-a concretizat în data de 23 ianuarie 2015, când paritatea CHF/RON a ajuns la nivelul record de 4.5817 RON/1 CHF, francul elvețian ajungând să fie mai valoros decât euro. În consecință, cursul aplicabil ratei din 26 ianuarie 2015 a fost de 4.484 RON/1 CHF, iar cursul aplicabil ratei din 26 martie 2015 a fost de 4,2173 RON/1 CHF.
Reclamanta nu au fost niciodată informată complet, corect și precis de pârâtă, în calitatea sa de profesionist din domeniul financiar-bancar, înainte de încheierea contractului de credit „denominat” în CHF, asupra posibilității creșterii cursului CHF aplicabil ratelor lunare cu peste 130% în câțiva ani și asupra posibilității înregistrării unor pierderi semnificative, deși aceste aspecte erau cunoscute profesioniștilor în privința monedelor de refugiu cum e francul elvețian.
Art. 970 C.civ. din 1864, obligă cumulativ la respectarea unei îndatoriri substanțiale de bună-credință în executarea contractelor dar și la toate urmările pe care legea, echitatea sau obiceiul le dau obligației după natura sa. Această îndatorire tradițională din contractele de drept comun este întărită de Directiva nr. 93/13/CEE, de Legea nr. 193/2000 și de art. 78 din Legea nr. 296/2004 privind Codul consumului (devenit art. 79 în urma republicării din 2008), care prevăd, ca o îndatorire de rezultat, existența unui echilibru între drepturile și obligațiile consumatorului și ale profesionistului în cazul contractelor de adeziune.
Banca a acordat unui consumator neavizat un credit denominat în franci elvețieni, înregistrând în propria contabilitate suma în lei la cursul de la data acordării. Profesionistul pretinde însă că riscul valutar să fie suportat integral de debitorul-consumator, care să îi restituie creditul la cursul actual al francului elvețian, chiar dacă aceasta însemna o sumă mai mult decât dublă în lei, moneda în care este înregistrat creditul în contabilitatea băncii.
Echilibrul contractual nu vizează persoana contractanților ci contractul însuși. Informarea și executarea contractului trebuie să existe un echilibru între prestații și un echilibru global între drepturile și obligațiile părților și clauzele contractuale. Fiecare parte trebuie nu doar să primească echivalentul a ceea ce dă, ci și să nu fie supusă unor obligații disproporționate față de cele ale celeilalte părți. Echilibrul căutat nu este un ideal, ci un minimum care nu admite disproporții semnificative. Dacă există un dezechilibru semnificativ, principiul echilibrului contractual permite judecătorului să stabilească un echilibru acolo unde acesta lipsea de la început sau să-l restabilească dacă acesta a fost rupt. Principiul echilibrului își găsește fundamentul filosofic în justiția comutativă, făcând parte integrantă din aspirația modernă spre justiție contractuală.
Echilibrul contractual impune ca fiecare dintre contractanți să țină cont, pe lângă propriul său interes, de interesul contractului și de cel al celeilalte părți, cu scopul de a favoriza încheierea, executarea și menținerea contractului, înțeles ca bază a colaborării și uniune a intereselor. Acesta dă naștere unei obligații reciproce și proporționale, cu atât mai mult cu cât una dintre părți este într-o poziție de forță, de superioritate.
Realizarea echilibrului între drepturile și obligațiile părților conform cerințelor bunei-credințe, privită obiectiv ca loialitate, impune ca partea susceptibilă de a informa să realizeze în mod concret acest lucru, cu scopul de a clarifica încheierea și executarea contractului. Exigența obiectivă de informare a dat naștere unei îndatoriri de consiliere, care constă în clarificarea oportunității financiare sau tehnice a încheierii contractului de către cealaltă parte.
Potrivit jurisprudenței CJUE în cauza C-618/10 (Banco Espanol de Credito), articolul 6 alineatul (1) din Directiva 93/13 trebuie interpretat în sensul că se opune unei reglementări a unui stat membru care permite instanței naționale, atunci când constată nulitatea unei clauze abuzive cuprinse într-un contract încheiat între un vânzător sau un furnizor și un consumator, să completeze respectivul contract modificând conținutul acestei clauze.
Principial, din această cauză trebuie reținute efectele constatării caracterului abuziv al clauzei, în interpretarea articolul 6 alineatul (1) din Directiva 93/13 (clauza „nu creează obligații pentru consumator”), respectiv: instanțele naționale au numai obligația de a exclude aplicarea unei clauze contractuale abuzive pentru ca aceasta să nu producă efecte obligatorii în ceea ce privește consumatorul, fără a avea posibilitatea să modifice conținutul acesteia; contractul trebuie să continue să existe, în principiu, fără nicio altă modificare decât cea rezultată din eliminarea clauzelor abuzive, în măsura în care, în conformitate cu normele dreptului intern, o astfel de menținere a contractului este posibilă din punct de vedere juridic (pct. 65). Argumentele folosite de Curte sunt cele de text, respectiv: art. 6 (1) din Directiva 93/13 și considerentul (21) din preambul: contractul continuă să angajeze părțile „prin aceste clauze”, în cazul în care poate continua să existe „fără clauzele abuzive” (pct. 64), precum și cele rezultând din economia și obiectivele directivei (pct. 67-71): dacă instanța națională ar avea posibilitatea să modifice conținutul clauzelor abuzive, profesioniștii ar fi tentați în continuare să utilizeze clauzele menționate, știind că, chiar dacă acestea ar fi invalidate, contractul va putea fi totuși completat de instanța națională în măsura în care este necesar, ceea ce ar aduce atingere scopului urmărit de directivă (pct. 67).
Cu toate acestea, în cauzele conexate , C-482/13 (Unicaja Banco SA v José Hidalgo Rueda and Others), C-484/13, C-485/13 și C-487/13, Curtea a decis următoarele: „Articolul 6 alineatul (1) Directiva 93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii trebuie interpretat în sensul că nu se opune unei dispoziții naționale în temeiul căreia instanța națională sesizată cu o procedură de executare ipotecară are obligația să dispună recalcularea sumelor datorate în temeiul unei clauze a unui contract de credit ipotecar care prevede dobânzi moratorii a căror rată depășește cu mai mult de trei ori dobânda legală, astfel încât cuantumul dobânzilor menționate să nu depășească acest prag, cu condiția ca aplicarea dispoziției naționale: să nu prejudece aprecierea de către instanța națională menționată a caracterului abuziv al unei astfel de clauze și să nu împiedice această instanță să înlăture clauza menționată dacă ar trebui să constate caracterul „abuziv” al acesteia, în sensul articolului 3 alineatul (1) din directiva menționată.”
Pentru a pronunța această hotărâre, Curtea a reținut următoarele: „Având în vedere considerațiile care precedă, Curtea a decis că articolul 6 alineatul (1) din Directiva 93/13 se opune unei norme de drept național care permite instanței naționale, atunci când constată nulitatea unei clauze abuzive a unui contract încheiat între un vânzător sau un furnizor și un consumator, să completeze contractul modificând conținutul acestei clauze (Hotărârea Banco Español de Crédito, EU:C:2012:349, punctul 73, precum și Hotărârea Kásler și Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, punctul 77). Desigur, Curtea a recunoscut de asemenea posibilitatea instanței naționale de a înlocui o clauză abuzivă cu o dispoziție de drept național cu caracter supletiv, cu condiția ca această înlocuire să fie conformă cu obiectivul articolului 6 alineatul (1) din Directiva 93/13 și să permită restabilirea unui echilibru real între drepturile și obligațiile cocontractanților. Cu toate acestea, posibilitatea menționată este limitată la ipotezele în care invalidarea clauzei abuzive ar obliga instanța să anuleze contractul în ansamblul său și să expună astfel consumatorul unor consecințe care l-ar prejudicia (a se vedea în acest sens Hotărârea Kásler și Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, punctele 82-84).
O altă hotărâre a Curții în acest sens este cea pronunțată la 30 mai 2013 în cauza Erika Jőrös v. Aegon Magyarország Hitel Zrt. (C-397/11, ECLI:EU:C:2013:340), Curtea statuând următoarele: 1) Directiva 93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii trebuie interpretată în sensul că, din moment ce instanța națională, sesizată în apel cu un litigiu privind validitatea clauzelor cuprinse într-un contract încheiat între un vânzător sau furnizor și un consumator pe baza unui formular preredactat de către respectivul vânzător sau furnizor, poate să examineze, potrivit normelor de procedură interne, orice cauză de nulitate care rezultă fără echivoc din elementele prezentate în procedura în primă instanță și, eventual, să recalifice temeiul juridic invocat pentru a demonstra nevaliditatea acestor clauze, în funcție de faptele stabilite, ea poate să aprecieze, din oficiu sau prin recalificarea temeiului juridic al cererii, caracterul abuziv al respectivelor clauze în raport cu criteriile stabilite în această directivă. 2) Articolul 6 alineatul (1) din Directiva 93/13 trebuie interpretat în sensul că instanța națională care constată caracterul abuziv al unei clauze contractuale este obligată, pe de o parte, fără a aștepta ca consumatorul să prezinte o cerere în acest sens, să stabilească toate consecințele care decurg, potrivit dreptului național, din această constatare pentru a se asigura că această clauză nu creează obligații pentru consumator și, pe de altă parte, să aprecieze, în principiu pe baza unor criterii obiective, dacă respectivul contract poate continua să existe fără acea clauză. 3) Directiva 93/13 trebuie interpretată în sensul că instanța națională care a constatat din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale trebuie, în măsura posibilului, să aplice normele sale de procedură internă astfel încât să stabilească toate consecințele care decurg, potrivit dreptului național, din constatarea caracterului abuziv al clauzei în discuție pentru a se asigura că aceasta nu creează obligații pentru consumator.
În concluzie, francul elvețian a fost utilizat ca o monedă de substituție, exclusiv pentru conservarea/sporirea valorii economice a contractului și nu ca monedă de creditare. Suntem, astfel, în prezența unui mecanism juridic care este utilizat pentru menținerea/sporirea valorii contractului în care părțile stabilesc suma de bani care face obiectul contractului și convin că la momentul plății, cursul care a fost avut în vedere la data acordării creditului va fi modificat. Acest mecanism nu reprezintă o aplicație a nominalismului, ci reprezintă doar o modalitate de conservare a valorilor economice ale împrumutului, prevăzută exclusiv în favoarea profesionistului care, deși trebuia să acorde cu titlu de credit o altă monedă s-a protejat exclusiv pe sine, conservând /valorizându-și practic creanța(cu intenția de a o spori în viitor) prin raportarea acesteia la francul elvețian, cu consecința transferării exclusive și nenegociate a riscului valutar, în sarcina consumatorului.
Concluzionând că moneda în care a fost tras creditul nu a  fost CHF, transferarea riscului valutar la împrumutată nu conduce numai la existența unui dezechilibru vădit între drepturile și obligațiile părților, dar este și contrară bunei credințe, consumatorul fiind obligat să achite ratele într-o altă monedă decât cea în care a tras efectiv creditul, suportând nejustificat orice devalorizare, fără nicio limită și fără ca acest risc să-i fi fost devoalat explicit și negociat, fiind încălcată astfel și obligația de informare.
În consecință un remediu plenar ,apt să înlăture toate consecințele negative care derivă din instituirea clauzelor abuzive prevăzute de pct. 8.4 îl constituie stabilizarea cursului de schimb valutar CHF-LEU, pentru efectuarea plăților în temeiul contractului de credit mai sus menționat, la cursul valabil la momentul semnării contractului de credit.
Imposibilitatea  împrumutatei de a aprecia, evalua avantajele și inconvenientele care pot rezulta din contract echivalează implicit cu imposibilitatea finanțatorului de a estima la data încheierii convenției dacă este sau nu în măsură să realizeze la rându-i interesul partenerului său contractual.
De aceea, singura dispoziție care se bucură de previzibilitate, claritate și care corespunde exigențelor referitoare la solidarismul contractual putând asigura executarea cu bună credință a contractului de împrumut, este aceea a stabilizării cursului de schimb valutar CHF-LEU, pentru efectuarea plăților în temeiul contractului de credit mai sus menționat, la cursul valabil la momentul semnării contractului de credit.
Doar prin raportare la aceste valori a fost verificată, confirmată bonitatea reclamanţilor la momentul acordării creditului .
Reclamanta nu îndeplinea condițiile de creditare pentru suma pe care ar trebui să o restituie luând în calcul cursul de schimb majorat cu un procent de 130%.
Clauzele abuzive incriminate supun debitorul obligației de restituire a împrumutului în imposibilitatea  îndeplinirii  obligației asumate acesta devenind excesiv de oneroasă.
De aceea se justifică restabilirea echilibrului prin adaptarea contratului în scopul înlăturării efectelor nocive generate de instituirea acestora.
Din maniera în care a ales să structureze ofertele, din maniera defectuoasă a informării consumatorului rezultă indubitabil faptul că profesionistul a acceptat/urmărit crearea premiselor favorabile perturbării raportului dintre prestațiile părților.
Era extrem de clar profesionistului faptul că fluctuația cursului poate înregistra creșteri substanțiale pe parcursul derulării contractului. Finanțatorul a acceptat/ urmărit și era conștient că evenimentul generator al dezechilibrului contractual se poate produce, l-a asumat în tăcere așezându-l drept fapt generator al profitului pe care urma să-l realizeze.
Cu alte cuvinte finanțatorul era informat și a mizat pe faptul că obligația pecuniară exprimată în CHF va fi perturbată în viitor prin intervenirea unei situații strict economice, financiare generată de fluctuația majoră a cursului valutar care va bulversa economia contractului în favoarea sa.
În contextul neinformării consumatorului cu privire la vulnerabilitatea monedei  acesta a pus consumatorul în imposibilitatea prospectării viitorului, din perspectiva urmării propriilor interese.
Vorbim de un consumator total neinițiat în specificul pieței valutare, consumator provenind din blocul estic european care a experimentat de puțin timp și insuficient particularitățile economiei de piață.
În contextul istoric și social al epocii la care s-a realizat creditarea era imposibil pentru consumatorul având calitățile medii ale unui om  cu diligență și vigilență normale să sesizeze la momentul încheierii contractului efectul nefast al deciziei de a asuma creditul în franci elvețieni.
Prin urmare, apărările legate de caracterul notorietate al volatilității monedei  în care s-a contractat nu poate fi opus cu succes în circumstanțele cauzei .
Între statutul de profesionist al finanțatorului și amatorismul consumatorului ( raportat la standardele bonus pater familias) nu se poate pune semnul egalității. Cu alte cuvinte, ceea ce era evident pentru împrumutător nu era deloc predictibil pentru consumator.
Mai mult, felul în care a fost cosmetizat creditul denominat în CHF l-a transformat într-un produs credibil și tentant chiar irezistibil.
De asemenea, epoca încheierii contractului este extrem de relevantă în economia cauzei. Intervalul 2007-2008 a constituit apogeul tranzacțiilor imobiliare.
În perioada respectivă acordarea  creditelor ipotecare  a luat o turnură fulminantă, produsul de creditare în franci elvețieni fusese lansat recent și nu era uzual pentru economiile avansate și tradiționale, tranzacțiile imobiliare se realizau cu rapiditate. Starea generală a mediului economico-social, caracterizat de avântul pe care l-a înregistrat creditarea populației, a avut un rol decisiv și a facilitat perfectarea acestuia De aceea nu putem vorbi de asumarea conștientă  și independentă a riscurilor ori de neglijarea de către împrumutat a efectelor păgubitoare generate de o eventuală  fluctuație monetară.
În contextul neinformării corecte a consumatorului nu se poate susține în mod legitim faptul că riscul major intervenit(fluctuația valutară) decurge din natura contractului.
Sub apanajul nominalismului monetar nu poate fi tolerat dezechilibrul contractual generat de fluctuația monedei în care s-a generat creditul, fluctuație care conduce la împovărarea excesivă a obligației de restituire și ruina debitorului.
Dublarea obligației de restituire a capitalului cu dobânzile aferente, poate constitui un impediment insurmontabil al  executării acesteia fiind injustă, nelegitimă.
Circumstanțele cauzei impun asigurarea stabilității și siguranței raporturilor juridice generate de actul juridic contestat în modalitatea evocată, care este nu numai utilă, dar și morală, justă, echitabilă.
Valorizarea judiciară a obligației împrumutatului nu contravine principiului nominalismului monetar care, de altfel, nu are un caracter absolut.
Caracterul non-absolutist al principiului permite ca nominalismul să fie surmontat /substituit  de soluția reinstaurării normalității, acea normalitate ca stare firească ,naturală acceptată de părți la momentul încheierii contractului. Doar prin implementarea acestui remediu mai poate fi asigurată eficacitatea contractului privit ca instrument economic.
Neexecutarea culpabilă, dolosivă a obligației de informare justifică externalizarea  suportării riscului valutar din  patrimoniul consumatorului și transferarea sa către finanțator.
Împrumutătorul avea  obligația de a se abține de la producerea prejudiciului. Cu alte cuvinte, buna-credință a băncii trebuie să transpară atât manifestări negative, constând în abstențiune cât și manifestări active ce presupun un anume comportament, de natura celui anterior evocat(loialitate, prudență , temperanță în etapa precontractuală etc.)
De aceea  în economia cauzei se poate reține că exista îndatorirea de colaborare tradusă prin îndeplinirea obligațiilor de informare în etapa precontractuală dar și obligația și de facilitare a executării contractului de către împrumutător .Facilitarea executării presupune în contextul actual  concesia în vederea reinstaurării echilibrului contractual existent la data încheierii convenției, măsura asigurând refacerea proporționalității prestațiilor.
Reîntoarcerea părților la negociere nu ar asigura o rezolvare eficientă reală a litigiului .
Prin pozițiile publice de notorietate exprimate în sectorul bancar este facil de previzionat  că șansele generării unei negocieri reale sunt inexistente.
În raport de apărările punctuale evocate în cauză de  către bancă obligarea împrumutătorului la o eventuală renegociere, pe temeiul obligației de cooperare ce-i incumbă, ar fi lipsită de finalitate .
O ”renegociere”  formală, în considerarea propriilor interese ,ținând cont de poziția dominantă a băncii și de conduita sa  procesuală actuală, este extrem de predictibilă. Prin impunerea ulterioară a obligației de renegociere și redirecționarea voinței părților în scopul reamenajării contractului ca obligație „de mijloace” și nu „de rezultat”, în contextul în care au existat anterior negocieri nefructuoase ar fi anihilată însăși rațiunea declanșării litigiului, procesul fiind golit de conținut chiar cu concursul organului jurisdicțional.
De altfel, retrimiterea părților la negocieri fără stabilirea unor marje, fără perspectiva concretă a unei sancțiuni în caz de eșec culpabil constituie un obiectiv ilariant ,din perspectiva  necesității predictibile a inițierii unui nou proces, pentru a sancționa o eventuală conduită a părții mai puternică economic de tergiversare a discuțiilor ,de respingere a sugestiilor și propunerilor primite  de la consumator.
În consecință „intervenția”instanței, cu scopul corectării/înlăturării împrejurărilor abuzive, ilicite în procedura de declarare a clauzelor litigiu drept abuzive, trebuie să aibă prevalență în vederea prezervării dreptului la un proces echitabil,  a salvgardării prompte a ființei contractului.
„Intervenția” este nu numai posibilă juridicește, dar si imperios necesară pentru restabilirea echilibrului contractual, fiind permisă prin corelarea principiului bunei -credințe și cel al echității.
Refacerea echilibrului contractual perturbat drastic prin activarea efectelor specifice unei clauze abuzive face necesară plasarea prestaților în trecut când aspectul cantitativ s-a raportat la un alt curs valutar. Astfel modificarea valorii prestațiilor va ține cont de proporția inițială a acestora.
De asemenea, se apreciază că este neîntemeiată cererea de denominare a monedei contractului, având în vedere că prin clauza de la art. 8.1 „plăţile se vor face în moneda creditului”, este transpusă o normă din dreptul naţional, respectiv art. 1584 Cod civil anterior, care prevede că „împrumutatul este dator să restituie lucrurile împrumutate în aceeași calitate şi cantitate”, fiind aplicabilă ope legis .
Astfel, reclamanta împrumutată are obligaţia de a restitui împrumutul în moneda în care a fost contractat, ratele fiind corect exprimate în CHF, cum figurează în graficul de rambursare, însă banca are obligaţia efectuării schimbului valutar la data scadentă când se prezintă împrumutatul, şi va aplica cursul de schimb de la data încheierii contractului ca efect al anulării prevederilor contractuale contrare, respectiv cele din economia clauzei analizate mai sus.
De altfel, şi CJUE s-a pronunţat în sensul că nu intră sub incidenţa evaluării caracterului abuziv clauzele care reflectă dispoziţii legale. Astfel, în hotărârea Barclays Bank, Curtea a stabilit că Directiva 93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii şi principiile dreptului Uniunii referitoare la protecţia consumatorilor şi la echilibrul contractual trebuie interpretate în sensul că sunt excluse din domeniul lor de aplicare acte cu putere de lege şi norme administrative ale unui stat membru, în lipsa unei clauze contractuale de modificare a conţinutului sau a domeniului de aplicare al acestora.
Obligaţia de informare nu poate avea ca obiect informaţii publice.
Așa fiind, tribunalul în baza art.480 C.pr.civ va admite apelul şi va schimba sentinţa, în sensul că,  va constata nulitatea absolută a clauzei prevăzute la art.3.2, 4 şi 8.4 din contract, privind riscul valutar, cu consecința stabilizării cursului de schimb valutar CHF-LEU, pentru efectuarea plăților în temeiul contractului de credit mai sus menționat, la cursul valabil la momentul semnării contractului de credit.
Totodată, se va dispune restituirea sumelor încasate cu titlu de diferenţă de curs valutar  cu dobânda legală aferentă, calculată începând cu data încasării ratelor şi până la plata efectivă a sumelor.
În ceea ce priveşte conţinutul clauzei din contractul de credit care stabileşte că „rata dobânzii este stabilită în funcţie de indicele de referinţă LIBOR la 3 luni la care se adaugă marja variabilă a băncii…dobânda se poate modifica în funcţie de variaţia indicelui de referinţă şi/sau a marjei, aceasta din urmă variind conform deciziei băncii”…deoarece această sintagmă nu este exprimată într-un limbaj uşor inteligibil şi nu permite consumatorului să determine mecanismul prin care banca ar putea să determine rata dobânzii, neexistând, explicitat, un mecanism de stabilire şi de evoluţie a acestei părţi variabile a dobânzii, lăsând, astfel, la liberul arbitru al băncii cuantumul părţii variabile a dobânzii, tribunalul apreciază că o astfel de clauză, respectiv cea de la art.3.2, teza menţionată, este abuzivă.
Este aşadar abuzivă o astfel de clauză în cazul în care, din felul în care este redactată nu se poate deduce, în mod clar şi inteligibil, care va fi evoluţia în timp a părţii variabile a dobânzii pe care consumatorii trebuie să o plătească băncii, modul de redactare dând posibilitatea acesteia să aprecieze, în mod unilateral, criteriile în funcţie de care va stabili această componentă a dobânzii, creându-se astfel un vădit dezechilibru între drepturile şi obligaţiile părţilor, în defavoarea consumatorilor.
Plecând de la premisele cerinței de previzibilitate a actelor normative şi a regulii de
drept civil, potrivit căreia actul juridic se impune părților întocmai ca legea, având forță obligatorie, potrivit dispozițiilor art.  969 alin. (1) C. civ. din 1864, se deprinde concluzia că şi actul juridic trebuie caracterizat prin previzibilitate, clauzele contractuale fiind necesar a fi formulate astfel încât consumatorul să poată anticipa producerea consecinței în ipoteza producerii situației.
Clauza menţionată priveşte obiectul principal al contratului (dobânda făcând parte din
preţ, iar preţul reprezintă obiectul principal al contractului) şi se observă că aceasta nu a fost redactată în mod clar, instanţa constatând că nu există criterii de stabilire a dobânzii de referinţă variabilă, aceasta fiind definită într-un mod neinteligibil pentru consumator, fiind încălcate, în acest mod, dispoziţiile art. 4 al. 6 din leg. 193/2000, limbajul folosit nefiind unul uşor inteligibil. La această concluzie se ajunge şi dacă se au în vedere dispoziţiile art. 9 ind. 3 al.1 lit. g din OG 21/1992.
Potrivit art. 37 din OUG nr.50/2010, – În contractele de credit cu dobândă variabilă se
vor aplica următoarele reguli:   a) dobânda va fi compusă dintr-un indice de referinţă EURIBOR/ROBOR/LIBOR la o anumită perioadă sau din rata dobânzii de referinţă a Băncii Naţionale a României, în funcţie de valuta creditului, la care creditorul adaugă o anumită marjă fixă pe toată perioada derulării contractului;(…)c) în acord cu politica comercială a fiecărei instituţii de credit, creditorul poate reduce marja şi/sau aplica un nivel mai redus al indicelui de referinţă, acesta având dreptul ca, pe parcursul derulării contractului, să revină la valoarea marjei menţionate în contract la data încheierii acestuia şi/sau la nivelul real al indicelui de referinţă;  d) modul de calcul al dobânzii trebuie indicat în mod expres în contract, cu precizarea periodicităţii şi/sau a condiţiilor în care survine modificarea ratei dobânzii variabile, atât în sensul majorării, cât şi în cel al reducerii acesteia;  e) elementele care intră în formula de calcul al dobânzii variabile şi valoarea acestora vor fi afişate pe site-urile de internet şi la toate punctele de lucru ale creditorilor.
Se constată că banca pârâtă nu a respectat aceste prevederi legale, nefăcând obiectul unui act adiţional la contract, că marja băncii este în mod deliberat variabilă, fără a se specifica modalitatea de a varia a acesteia, astfel încât, la momentul încheierii contractului în lei reclamanta nu avea nicio orientare cu privire la cât va fi dobânda la creditul acordat.
Prin urmare, în măsura în care banca a încălcat dispoziţiile legale de a stabili o marjă fixa în componenta dobânzii variabile (în care doar indicele de referinţă să aibă acest caracter), acest aspect are caracter abuziv, astfel încât sintagma marjă variabilă în cadrul dobânzii variabile trebuie înlăturată cu marja fixă, astfel cum prevede legea.
Reclamanta nu a solicitat restituirea eventualelor diferenţe de sume pe care le-ar fi plătit în temeiul acestei clauze apreciate de instanţă ca fiind abuzivă, astfel încât se va limita doar la constatarea caracterului abuziv al acesteia.
Vor fi menţinute restul dispoziţiilor sentinţei.
Va fi obligată intimata pârâtă, în baza art.453 din c.pr.civilă la plata cheltuielilor de judecată în cuantum de 3000 lei către apelanta reclamantă, reprezentând onorariu avocat .
Văzând şi dispoziţiile art.480 din c.pr.civilă,

PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE

Admite apelul formulat de către apelanta reclamantă ………, împotriva sentinţei civile nr. …… pronunţată de Judecătoria Tg –Jiu în dosarul nr. ….., în contradictoriu cu intimata pârâtă …………., având ca obiect – constatare nulitate act.
Schimbă sentinţa nr. …….. pronunţată de Judecătoria Tg –Jiu în dosarul nr. …………. în sensul că admite în parte acţiunea.
Constată caracterul abuziv al clauzelor prevăzute la art.3.2, în ceea ce priveşte marja variabilă,  4 şi 8.4 din contract, şi clauzele referitoare la riscul valutar.
Dispune recalcularea şi plata ratelor în moneda creditului la cursul de schimb de la data încheierii contractului.
Dispune restituirea sumelor încasate cu titlu de diferenţă de curs valutar, între ratele plătite şi cele care ar fi trebuit achitate ca urmare a recalculării la cursul de schimb de la data încheierii contractului, cu dobânda legală de la data reţinerii până la data restituirii efective.
Menţine restul dispoziţiilor sentinţei.
Obligă intimata pârâtă la plata cheltuielilor de judecată în cuantum de 3000 lei către apelanta reclamantă, reprezentând onorariu avocat.
Cu recurs.
Pronunţată în şedinţa publică de la 10 Ianuarie 2018, la Tribunalul Gorj.

Preşedinte Judecător
L.S     L.S