Concuren

Faptă anticoncurenţială. Acorduri verticale. Fixarea concertată a preţului de vânzare.

21 noiembrie 2008 de AVOCAT COLTUC MARIUS VICENTIU

Notă: Prin Ordinul nr. 77/2004 al Consiliului Concurenţei, au fost aprobate Instrucţiunile privind aplicarea art. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996, cu modificările şi completările ulterioare, în cazul înţelegerilor verticale.

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti – Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 23 decembrie 2005, reclamanta S.C. RDS S.R.L. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, anularea Deciziei 224/19.12.2005 emisă de pârât sau, în subsidiar, reducerea minimului amenzii ce i-a fost aplicată prin decizia menţionată.

În motivarea cererii, reclamanta a arătat că prin decizia atacată s-a constatat încălcarea de către S.C. WR SRL, de reclamantă şi de alte 14 societăţi comerciale a dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit.a) şi c) din Legea 21/1996, aplicându-se reclamantei o amendă în cuantum de 172.063,76 RON.

În esenţă, reclamanta a arătat că nu există dovezi în sensul existentei unor înţelegeri anticoncurenţiale cu S.C. WR S.R.L., clauzele inserate în contractul de distribuţie sunt legale, astfel că amenda aplicată este netemeinică.

Prin sentinţa civilă nr. 3691 din 19 decembrie 2006, Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta S.C. RDS S.R.L. ca neîntemeiată.

Pentru a pronunţa această soluţie, instanţa de fond a reţinut următoarea situaţie de fapt:

La data de 01.03.2000 reclamanta S.C. RDS S.R.L. a încheiat cu S.C. WR S.R.L. un contract de distribuţie având ca obiect procurarea de produse “W” de către distribuitor în scopul revânzării acestora, durata contractului fiind prelungită până la 31.12.2005 prin acte adiţionale.

La data de 12.10.2004 S.C. WR S.R.L. a înregistrat la Consiliul Concurenţei o notificare în vederea obţinerii exceptării individuale de la prevederile art. 5 alin. (1) din Legea 21/1996 cu privire la contractele de distribuţie pe care le-a încheiat cu distribuitorii produselor sale. Ca urmare a acestei solicitări, prin Ordinul 384/25.10.2004 a Preşedintelui Consiliului Concurenţei s-a dispus declanşarea unei investigaţii având ca obiect posibila încălcare a art. 6 şi art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, precum şi verificarea îndeplinirii condiţiilor legale prevăzute la art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei pentru acordarea dispensei privind contractele de distribuţie a produselor W.

După efectuarea investigaţiei, plenul Consiliului Concurenţei a emis decizia 224/19.12.2005 reţinându-se încălcarea de către S.C. WR S.R.L. şi de cele 15 societăţi distribuitoare a dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit.a) din Legea 21/1996 prin încheierea unor înţelegeri verticale având ca obiect fixarea concertată în mod direct şi indirect prin discounturi a preţurilor de revânzare a produselor “W” şi încălcarea art. 5 alin. (1) lit.c) din Legea 21/1996 prin încheierea unor înţelegeri verticale având ca obiect convenirea împărţirii pieţelor de desfacere şi alocării clienţilor de către SC WR S.R.L.

Instanţa de fond a apreciat că din analiza contractelor de distribuţie se constată că acestea conţineau la art. 3 o clauză prin care distribuitorii erau obligaţi să vândă produsele “W” la un preţ ce se încadra în limitele recomandate şi acceptate de S.C. WR S.R.L., preţuri prevăzute şi în anexele la contracte, anexe în care erau inserate inclusiv preţurile ce urmau a fi aplicate de distribuitorii en-detail la vânzarea către consumatorii finali.

Consiliul Concurenţei a constatat că, deşi pe parcursul anului 1999 s-a indicat de S.C. WR SRL că preţurile prevăzute în acest mod trebuie să fie interpretate ca preţuri maximale pentru ca distribuitorul să aibă posibilitatea de a practica preţuri mai mici la revânzare decât preţul recomandat (Decizia 40/22.04.1999) această clauză a avut efect invers decât cel indicat prin Decizia 40/1999, preţul recomandat funcţionând ca preţ de referinţă pentru distribuitori fiind practicat în mod uniform de întreaga reţea de distribuţie.

A mai reţinut instanţa de fond că în urma unei inspecţii inopinate la sediul S.C. WR S.R.L. a fost ridicat un document intitulat „Politica de vânzări aplicabilă distribuitorilor W” care stabilea condiţiile acordate în piaţă, discounturile practicate şi un set de proceduri operaţionale referă la alocarea clienţilor între distribuitori, set de operaţiuni care a fost efectiv pus în practică, în sensul existenţei unei alocări stricte a clienţilor şi teritoriilor între distribuitori.

În document se precizează nivelul discounturilor practicate pe categorii de clienţi, respectiv 0% pentru clienţi en-detail, 6% pentru clienţii de tip reţele, din centre en-gros şi supermarketuri şi 8% pentru clienţii en-gros importanţi. La punctul 1 privind clienţii en-detail se specifică foarte clar că „este obligatorie aplicarea strictă a acestui punct mai ales datorită faptului că vânzările noastre către aceşti client constituie cea mai importantă parte a volumelor noastre. Trebuie agreat că acordarea altor discounturi la acest nivel poate avea impact major asupra nivelului discountului general oferit de piaţă”. Mai mult, distribuitorii sunt atenţionaţi în sensul de a nu avea „iniţiative regionale”, în caz contrar vor pierde o parte din procentele alocate iar bonusurile vor fi anulate sau suspendate.

A mai constatat prima instanţă că din facturile depuse de reclamantă rezultă că preţurile de vânzare pentru un tip de produs este acelaşi pentru toţi clienţii încadraţi în aceeaşi categorie de discount şi sunt identice cu cele prevăzute în Anexa 2 la contractul de distribuţie.

În ceea ce priveşte susţinerea reclamantei în sensul că recomandarea unui preţ maxim nu reprezintă în sine o practică interzisă de lege, instanţa de fond a reţinut că această practică nu este interzisă în măsura în care cota de piaţă a furnizorului nu depăşeşte 30%, ori cota de piaţă a SC WR SRL este de 95% astfel că este necesară acordarea unei exceptări individuale de către Consiliul Concurenţei conform reglementărilor în vigoare, respectiv punctul 2.8 din Instrucţiunile privind aplicarea art.5 din Legea Concurenţei nr.21/1996.

A reţinut instanţa de fond că potrivit art.5 alin. (1) lit.c) din Legea 21/1996 sunt interzise orie înţelegeri exprese sau tacite între agenţii economici ori asociaţiile de agenţi economici, orice decizii luate de asociaţiile de agenţi economici şi orice practici concertate, care au ca obiect sau ca efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, în special cele are urmăresc împărţirea pieţelor de desfacere sau a surselor de aprovizionare, pe criteriu teritorial, volumului de vânzări şi achiziţii ori pe alte criterii.

A mai constatat Curtea de Apel Bucureşti, din analiza înscrisurilor aflate la dosar, că la data de 19.06.2001 se transmite un fax semnat de directorul de vânzări al WR S.R.L. către S.C. RDS S.R.L. în care se arată că toate magazinele din cadrul benzinăriilor “S” din judeţul Constanţa vor fi aprovizionate de distribuitorii reclamantei, iar reţeaua “F” din Mangalia va fi aprovizionată de distribuitorul C&D, alocarea urmând a intra în vigoare în data de 19.06.2001, iar modificările urmau să se opereze şi în lista cuprinzând clienţii alocaţi.

De asemenea, din faxul trimis la data de 31.11.2001 către reclamantă şi alte două societăţi rezultă că reclamantei îi este alocat supermarketul M.

A concluzionat prima instanţă că prin aceste înscrisuri s-a făcut dovada existenţei faptei prevăzută şi sancţionată de art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea 21/1996

În ce priveşte cuantumul amenzii aplicate, instanţa de fond a constatat că emitentul actului administrativ atacat a procedat corect atunci când a apreciat că încălcarea legii privind concurenţa prezintă o gravitate medie având în vedere, în mod special, durata mare de timp pe care au fost aplicate înţelegerile (perioada 2000 – 2004). Mai mult decât atât, instanţa a reţinut că reclamantei i-au fost acordate „circumstanţe atenuante” – punctul 6 din decizie, întrucât a avut un rol pasiv sau imitativ in privinţa încălcării şi a colaborat efectiv în cadrul procedurii declanşate de Consiliul Concurenţei.

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamanta S.C. RDS S.R.L., invocând prevederile art.304 pct.9 Cod procedură civilă şi ale art.20 din Legea nr.554/2004.

În motivarea cererii de recurs, S.C. RDS S.R.L. a arătat , în esenţă, că instanţa a reţinut în mod greşit săvârşirea faptei prevăzute de art.5 alin. (1) lit.a) din Legea nr.21/1996.

În realitate, a arătat recurenta- reclamantă, prin contractul încheiat cu S.C. WR S.R.L. nu s-au stabili de comun acord preţuri maxime de revânzare a produselor distribuite clienţilor şi niveluri ferme pentru discounturile practicate în relaţia cu clienţii, ci s-a menţionat un preţ maxim recomandat de furnizor, cu precizarea expresă că preţurile practicate se vor încadra în limita superioară recomandată.

A mai arătat că nici nu a respectat preţurile limită recomandate de furnizor, ci a practicat o gamă variată de preţuri, în funcţie de mecanismele economiei de piaţă – exemplificând această susţinere cu factura nr.5868651 din 30 octombrie 2001, emisă de către S.C.”RT” SRL.

În opinia recurentei-reclamante, chiar dacă ar fi respectat preţul maximal recomandat de furnizor, aceasta nu reprezintă în sine o practică interzisă de lege. Dimpotrivă, atât legislaţia şi jurisprudenţa naţională, cât şi cea comunitară o acceptă pentru protejarea intereselor cumpărătorilor, prin înlăturarea posibilităţii ca distribuitorii să ridice în mod nejustificat preţurile de revânzare ale produselor şi în acest sens, recurenta-reclamantă a invocat paragraful 47 teza ultimă din Liniile Directoare ale Comisiei Europene privind Restricţiile Verticale.

Referindu-se la pretinsa stabilire de comun acord a nivelurilor discounturilor, recurenta-reclamantă a arătat că documentul intitulat „Politică de vânzări”, descoperit la sediul furnizorului, nu îi este opozabil, pentru că nu l-a semnat şi nu a achiesat la el, practicând discounturi total diferite.

Recurenta-reclamantă a invocat şi aplicarea greşită a art.5 lit.c) din Legea nr.21/1996, referitor la încheierea unor înţelegeri verticale având ca obiect convenirea împărţirii pieţelor de desfacere şi alocare a clienţilor pe criterii teritoriale, arătând că niciodată nu a existat vreo înţelegere expresă sau tacită cu furnizorul “W” pentru a-i distribui produsele în anumite zone sau judeţe. Singurul criteriu de care a ţinut seama a fost eficienţa economică, în funcţie de distanţele de la depozite la clienţi şi de gradul de dispersare a clienţilor.

În fine, recurenta-reclamantă s-a referit la individualizarea sancţiunii şi a solicitat diminuarea cuantumului amenzii aplicate, cu motivarea că produsele distribuite nu au un impact major asupra consumatorilor, că se află la prima încălcare a legislaţiei în domeniu şi că amenda îi va afecta drastic stabilitatea economico-financiară, aspecte de care instanţa de fond nu a ţinut seama.

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul-pârât a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând, în esenţă, că instanţa de fond a interpretat şi aplicat corect prevederile art.5 alin. (1) lit.a) şi c) din Legea nr.21/1996 şi că amenda aplicată recurentei-reclamante a fost individualizată conform criteriilor prevăzute la art.52 din aceeaşi lege.

Recursul nu este fondat.

Prin decizia nr.224 din 19 decembrie 2005, Plenul Consiliului Concurenţei i-a aplicat recurentei-reclamante o amendă în cuantum de 172.063,76 RON, în temeiul art.55 alin. (4) din Legea nr.21/1996, republicată, pentru săvârşirea faptelor prevăzute de art.51 alin. (1) lit.a) din aceeaşi lege, prin încălcarea prevederilor art.5 alin.(1) lit.a) şi art.5 alin.(1) lit.c) din Legea concurenţei.

Potrivit art.5 alin.(1) din Legea nr.21/1996, „sunt interzise orice înţelegeri exprese sau tacite între agenţii economici ori asociaţiile de agenţi economici, orice decizii luate de asociaţiile de agenţi economici şi orice practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care urmăresc:

a) fixarea concertată, în mod direct sau indirect, a preţurilor de vânzare ori de cumpărare, a tarifelor, a rabaturilor, a adaosurilor, precum şi a oricăror alte condiţii comerciale;

………

c) împărţirea pieţelor de desfacere sau a surselor de aprovizionare, pe criteriul teritorial, al volumului de vânzări şi achiziţii ori pe alte criterii”.

În fapt, s-a reţinut că în anul 2000, S.C. WR S.R.L. a încheiat cu distribuitorii săi, printre care şi recurenta-reclamantă, contracte care cuprindeau următoarele clauze:

Art.3.”Preţul la care furnizorul livrează produsele distribuitorului va fi cel recomandat în Anexa 2. Distribuitorul este obligat să vândă produsele “W” la un preţ ce se încadrează în limitele de preţuri recomandate şi acceptate de Furnizor, preţuri prevăzute în Anexa 2…”

Art.9. „Pe întreaga durată a prezentului contract precum şi un an de la data expirării lui, Distribuitorul se obligă să nu reprezinte, să nu manufactureze sau să vândă produse identice sau similare cu cele care fac obiectul prezentului contract, fără acordul expres şi prealabil dat de furnizor în acest sens”.

Prin actele adiţionale la Contractele de distribuţie din anul 2000, încheiate în data în data de 1 septembrie 2004, art.3 al contractelor a fost modificat astfel: „preţul la care furnizorul livrează produsele distribuitorului va fi cel menţionat în Anexa 2 şi este preţul maxim recomandat a fi folosit pentru revânzarea către clienţii distribuitorului.

Furnizorul îşi rezervă dreptul de a modifica preţurile, discounturile sau sortimentul de produse, atunci când acest lucru este necesar”.

Instanţa de fond a constatat corect că aceste clauze contractuale constituie o înţelegere anticoncurenţială în sensul art.5 alin. (1) lit.a) din Legea nr.1996, constând în fixarea directă concertată a preţurilor de vânzare a produselor.

Nu poate fi reţinută susţinerea recurentei-reclamante, în sensul că nu era vorba despre preţuri fixate concertat, ci despre preţuri maxime recomandate în condiţiile în care distribuitorul a acceptat să încheie un contract prin care era obligat să vândă produsele “W” la un preţ ce se încadrează în limitele recomandate şi acceptate de furnizor (în varianta iniţială, valabilă până la 1 septembrie 2004). Această obligaţie a fost întărită prin actul adiţional încheiat la 1 septembrie 2004, prin reformularea articolului 3 din contract în sensul că „preţul la care furnizorul livrează produsele distribuitorului va fi cel menţionat în anexa 2”…, expresie care denotă clar acceptarea unui preţ fix de vânzare.

Încheierea acestor contracte reprezintă prin ea însăşi o practică anticoncurenţială, independent de punerea lor în aplicare; respectarea sau nu a înţelegerilor de fixare concertată a preţurilor, în condiţiile în care încheierea înţelegerilor este dovedită, poate constitui doar un criteriu de avut în vedere la individualizarea sancţiunii.

Nici argumentul privind acceptarea preţurilor maximale recomandate, ca practici justificate de interesul public al protecţiei consumatorilor, nu poate fi reţinut, pe de o parte pentru că, potrivit celor arătate mai sus, interpretarea clauzelor contractului conduce la concluzia că voinţa reală a părţilor a fost aceea de a stabili preţuri fixe, iar nu „recomandate” şi pe de altă parte pentru că împrejurările concrete ale pricinii nu se încadrează în niciuna dintre ipoteze avute în vedere de Capitolul 2 – Înţelegeri verticale care nu intră sub incidenţa art.5 alin. (1) din lege, al Instrucţiunilor privind aplicarea art.5 din Legea nr.21/1996, aprobate prin Ordinul nr.77/2004, sau în situaţiile în care efectele asupra pieţei sunt limitate, în sensul Capitolului 3, pct.1 din aceleaşi Instrucţiuni – cota de piaţă a furnizorului depăşind pragul de 30%.

În ceea ce priveşte fixarea concertată indirectă a preţurilor, prin discount-urile practicate, Curtea constată că într-adevăr documentul intitulat „Politică de vânzări” este un act unilateral emis de furnizorul “W”, dar a fost acceptat de distribuitori, printre care şi recurenta- reclamantă, împrejurare ce rezultă din corespondenţa analizată în detaliu în cuprinsul raportului de investigaţie, corespondenţă care se referă la alocarea de clienţi sau chiar la penalizarea angajaţilor care nu respectă politica de vânzări.

Cu privire la încălcarea prevederilor art.5 alin. (1) lit.c) din Legea nr.21/1996, Înalta Curte constată că în sentinţa atacată a fost corect reţinută şi această faptă anticoncurenţială, de vreme ce în corespondenţa menţionată mai sus, analizată amănunţit şi riguros în sentinţa atacată, se fac referiri la „clienţi alocaţi” sau la condiţiile în care se pot face livrări „către clienţii din alte zone decât cea alocată”. De asemenea, în anexa 2 la contractul de distribuţie (valabilă începând cu data de 1 ianuarie 2003), se prevede, la pct.2.2.1, dreptul distribuitorului de a primi discount-uri şi bonusuri în funcţie de „calitatea activităţii de distribuţie în zona de activitate”, conform regulilor prevăzute la litera b), unde este analizată şi situaţia „clienţilor alocaţi”.

Critica privind greşita individualizare a sancţiunii, este de asemenea neîntemeiată, în raport cu prevederile art.52 din Legea nr.21/1996, conform cărora individualizarea sancţiunii se face ţinând seama de gravitatea şi durata faptei şi a consecinţelor sale asupra concurenţei.

Cuantumul de 0,8% din cifra de afaceri, al amenzii aplicate reclamantei, în condiţiile în care art.51 alin. (1) din Legea nr.21/1996 prevede o amendă de până la 10% din cifra de afaceri, dă consistenţă apărării intimatului-pârât, în sensul că la individualizarea sancţiunii au fost respectate criteriile legale, aşa cum au fost detaliate în legislaţia secundară, fiind luate în considerare, pe de o parte, durata şi efectele practicii anticoncurenţiale şi pe de altă parte circumstanţele atenuante constând în rolul pasiv şi imitativ şi în colaborarea efectivă în cadrul procedurii de investigare a faptelor.

Având în vedere toate aceste considerente, Înalta Curte a respins recursul ca nefondat.

Faptă anticoncurenţială. Sancţionare. Insuficienţa probelor. Consecinţe.

21 noiembrie 2008 de AVOCAT COLTUC MARIUS VICENTIU

Prin sentinţa civilă nr.981 din 3.05.2006 Curtea de Apel Bucureşti – Secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a respins ca neîntemeiată acţiunea formulată de reclamanta SC”CH”SA în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei.

În motivarea sentinţei se reţine că reclamanta a solicitat, în principal anularea deciziei nr.94/2005, prin care a fost amendată cu suma de 313.218.312.660 lei (6% din cifra sa afaceri pe anul 2004), iar în subsidiar să se dispună reducerea amenzii, constatându-se că pârâta a efectuat o greşită individualizare a sancţiunii aplicate.

Instanţa de fond a constatat că decizia atacată este temeinică şi legală, deoarece atât reclamanta SC”CH”SA, cât şi celelalte două societăţi implicate, respectiv SC”L”SA şi SC”HR”SA, au încălcat dispoziţiile art.5 alin. (1) lit.a) din Legea concurenţei nr.21/1996, din analiza comportamentului acestor producători pe piaţa cimentului din România rezultând creşteri simultane sau la intervale nesemnificative ale preţurilor în perioada 2000 – trimestrul I 2004.

S-a argumentat, în considerentele sentinţei, că acest comportament paralel al societăţilor menţionate, de stabilire a preţurilor de listă, nu poate fi justificat, în condiţiile investiţiilor efectuate cu modernizarea unităţilor de producţie şi ale menţinerii unor cote de piaţă constante şi simetrice, decât prin existenţa unei înţelegeri între acestea, cu afectarea relaţiilor concurenţiale pe piaţa cimentului.

Instanţa de fond a mai reţinut că dovada schimbului de informaţii dintre producătorii de ciment o constituie existenţa unui înscris aparţinând preşedintelui în funcţie la acea dată al SC”HR”SA în care se menţionează că SC”L”SA „va reduce disconturile” şi „trebuie urmat cu foarte mare atenţie”.

S-a mai argumentat că o altă dovadă a comportamentului anticoncurenţial al reclamantei o reprezintă preluarea de către aceasta a controlului asupra societăţii TR SA Fieni singura care nu s-a aliniat practicii concertate a altor trei producători investigaţi, prin preţuri cu o tendinţă descrescătoare începând cu anul 2001, astfel că fabrica a fost preluată de reclamantă, efectul imediat fiind creşterea preţului cimentului produs de aceasta cu 30%.

Din punct de vede procedural s-a reţinut că investigaţia s-a desfăşurat în conformitate cu prevederile legale cuprinse atât în Legea nr.21/1996 cât şi în Regulamentul de organizare şi funcţionare al Consiliului Concurenţei, motivele de nulitate invocate de reclamantă fiind neîntemeiate.

Referitor la individualizarea sancţiunii instanţei de fond a constatat că aceasta s-a făcut corect în conformitate cu Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute de art.56 din Legea nr.21/1996, fiind aplicate procentele corespunzătoare pentru fiecare din elementele implicate, respectiv gravitatea faptei, durata încălcării şi circumstanţele atenuante.

Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs reclamanta, susţinând nelegalitatea soluţiei pronunţate de instanţa de fond asupra existenţei pretinselor fapte anticoncurenţiale.

Se arată că graficele prezentate de echipa de investigaţie şi însuşite de instanţa de fond ca probă în sprijinul soluţiei de respingere a acţiunii au fost tendenţios întocmite, întrucât în încercarea de a se demonstra un paralelism al preţurilor, se utilizează aceeaşi unitate de măsură pentru reprezentarea unor intervale de timp care variază între 2 zile şi 4 luni, iar redarea „la scară” a acestor grafice ar evidenţia că în realitate, preţurile nu au evoluat paralel, astfel cum susţine pârâta-intimată, ci au variat considerabil (în condiţiile în care însăşi autoritatea pârâtă recunoaşte, în cadrul întâmpinării, că o diferenţă de 10.000 lei la preţul unui sac de ciment este suficientă pentru a determina reorientarea clienţilor către un alt producător).

De asemenea, recurenta arată că nu au fost analizate apărările sale de fond privind existenţa unor importanţi factori economici care au stat la baza creşterii preţurilor stabilite de societate, şi anume: procesul inflaţionist (fenomen economic notoriu în perioada ce a făcut obiectul investigaţiei), creşterea preţurilor cimentului la nivel mondial (în unele ţări cu până la 37% în perioada 2002 – 2004, în condiţiile unei inflaţii reduse în acele ţări) şi practicarea de către societate a unor preţuri mai reduse decât în celelalte ţări din Europa Centrală şi de Est. Totodată, nu s-a ţinut seama de diferenţele dintre preţurile nete (efective, rezultate în urma aplicării disconturilor) practicate de fiecare societate, fiind aproape imposibil de realizat o coordonare a comportamentului concurenţial prin acordarea discount – urilor, acestea rămânând constante la acelaşi producător timp de un an şi variind de la un producător la altul.

În legătură cu faptele anticoncurenţiale reţinute de prima instanţa, recurenta susţine că în mod nelegal şi cu depăşirea limitelor sesizării a fost reţinută „existenţa unei înţelegeri între societăţile producătoare de ciment de a menţine cote de piaţă egale, cu afectarea relaţiilor concureţiale…”. Ori, nici Raportul de Investigaţie, nici Deciziile nu au reţinut încălcarea art.5 alin. (1) lit.c) din Legea concurenţei, care se referă la înţelegeri asupra cotelor de piaţă, ci încălcarea doar a art.5 alin.(1) lit.a) din aceeaşi lege.

În fine, recurenta arată că sub aspect probatoriu instanţa de fond nu a ţinut seama că elementele invocate de pârâta-intimată nu îndeplinesc condiţiile legale şi sunt lipsite de orice concludenţă. Astfel, nu poate fi reţinută ca relevantă o notă personală a preşedintelui SC”HR”SA, prin care acesta face presupuneri asupra comportamentului viitor şi incert al concurenţilor şi îşi propune să urmărească (supravegheze) majorările de preţuri ale SC”L”SA – comportament normal într-o economie de piaţă concurenţială. Se subliniază, de către recurentă, că nici una din societăţi nu a efectuat vreo modificare de preţuri la datele menţionate în document sau în preajma datelor menţionate şi, în plus, nu rezultă în nici un fel vreun schimb de informaţii în care ea să fie implicată. Pe lângă faptul că menţiunile cuprinse în document sunt confuze şi documentul emană de la terţă societate, acesta nu este nici datat, astfel ca societatea-reclamantă să poată face unele aprecieri legate de contextul şi semnificaţia redactării înscrisului.

În aceeaşi ordine de idei, a probelor pe care se sprijină soluţia primei instanţei, recurenta susţine totala lipsă de concludenţă a preluării controlului asupra societăţii R Fieni, operaţiune aprobată de Consiliul Concurenţei, faţă de fapta anticoncurenţială reţinută, creşterea preţurilor cimentului produs de această societate fiind consecinţa firească a schimbării acţionariatului şi a aplicării politicii de preţuri a acestuia.

Recursul este fondat.

În mod greşit s-a apreciat, fără dovezi concludente, că există o încălcare a art.5 alin. (1) lit.a) din Legea concurenţei 21/1996, săvârşită de SC”CH”SA.

Astfel, instanţa de fond şi-a însuşit concluziile autorităţii pârâte, în sensul că societatea a participat la un cartel de fixare a preţurilor pe piaţa cimentului, sub forma unei practici concertate de stabilire a preţurilor de listă, fără a verifica apărările reclamantei cu privire la existenţa unor intervale de timp semnificative între creşterile practicate de SC”C” SA şi cele practicate de alte societăţi şi nici apărările privind motivaţiile economice care au determinat creşterile de preţ, dintre acestea cele mai evidente fiind rata inflaţiei în perioada investigată şi creşterea preţurilor la ciment pe plan internaţional. În cadrul graficelor efectuate s-au consemnat şi intervale de timp de patru luni la care producătorii au efectuat modificări, ceea ce înlătură în bună parte concluzia paralelismului , fiind vorba şi de un caracter sezonier al acestei industrii.

Distinct însă de existenţa unor creşteri de preţuri, pentru a se reţine încălcarea prevederilor art.5 lit.a) din Legea concurenţei nr.21/1996 ar fi fost esenţialmente necesar să se facă dovada participării SC”CH” SA la o înţelegere (expresă sau tacită) ori o practică concertată (coordonată), a două sau mai multe societăţi.

Conform speţelor „A Ahlstrom Osakeyhtio şi alţii contra Comisiei Europene” şi Italiana Vetro SpA Fabrica Pisana SpA şi PPG Vernante Pennitalia SpA contra Comisiei Europene”, într-o piaţă de oligopol (cum este şi cazul pieţei pe care activează SC”CH” SA ) concurenţii pot să-şi adapteze inteligent comportamentul în funcţie de condiţiile pieţei, revenind autorităţii de concurenţă sarcina să demonstreze pe bază de probe şi argumentat de ce nu ar fi plauzibile alte explicaţii ce ar putea sta la baza creşterii preţurilor pe piaţa respectivă, astfel încât să rezulte fără dubiu că doar existenţa unor practici concertate poate să fie o astfel de justificare.

În speţa dedusă judecăţii proba considerată cea mai puternică, existenţa unui înscris, este departe de a fi probat „fără dubiu” participarea la o înţelegere expresă sau tacită, fiind vorba de un document olograt nedatat, nesemnat, cuprinzând însemnări prescurtate în limba engleză despre creşteri de preţuri la societăţile concurente, la date scrise astfel: „June 30” sau „June 28”. Nu s-a făcut dovada unor creşteri de preţuri legate de acele date şi nu există nici un indiciu că SC”CH” SA ar fi furnizat astfel de date autorului documentului (notei), care era la acea dată preşedintele SC”HR”SA.

Un astfel de înscris nu poate fi opus reclamantei-recurente, care nu a participat în nici un fel la redactarea lui şi relevă informaţii eliptice, a căror sursă şi semnificaţie doar autorul le poate cunoaşte.

Celelalte fapte reţinute în sentinţă ca bază a unor prezumţii – respectiv menţinerea unor cote de piaţă constante şi achiziţionarea de către reclamantă a SC”T” SA – nu pot fi considerate ca elemente ale unui comportament anticoncurenţial, în lipsa unor dovezi de participare la o înţelegere expresă sau tacită a societăţii.

Recursul a fost admis.