Ce se înţelege prin modificare substanţială a contractului de achiziţie publică
Modificarea substanţială a dispoziţiilor unui contract de achiziţie publică în cursul perioadei sale de valabilitate este considerată ca fiind o nouă atribuire şi necesită derularea unei noi proceduri de achiziţie publică în conformitate cu legislaţia în domeniul achiziţiilor publice.
Din jurisprudenţa Curţii Europene de Justiţie, astfel cum a specificat Comisia Europeană (prin DGMarkt) în Adresa nr. Ares (2012) 601434 – 21/05/2012, modificarea unui contract în cursul perioadei sale de valabilitate este considerată substanţială atunci când, prin această modificare, contractul devine substanţial diferit faţă de cel încheiat iniţial. O modificare este considerată substanţială atunci când este îndeplinită una dintre următoarele condiţii:
a) Modificarea introduce condiţii care, dacă ar fi fost incluse în procedura iniţială de achiziţie, ar fi permis participarea şi/sau selectarea altor operatori economici decât cei selectaţi iniţial sau ar fi permis atribuirea contractului unui alt ofertant.
b) Modificarea schimbă echilibrul economic al contractului în favoarea contractantului.
c) Modificarea extinde în mod considerabil aria de acoperire a contractului, astfel încât acesta să includă bunuri, servicii sau lucrări care nu erau incluse iniţial.
NOTĂ:
Prin excepţie de la cele mai sus menţionate, o modificare substanţială nu necesită derularea unei proceduri de achiziţie competitivă dacă sunt îndeplinite condiţiile prevăzute la art. 122 lit. i) sau art. 252 lit. j) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare.
2. Evenimente din cadrul contractului care nu implică modificări substanţiale (ceea ce nu conduce la derularea unei proceduri de atribuire)
2.1. Comisia Europeană (prin DGMarkt) în Adresa nr. Ares (2012) 601434 – 21/05/2012 menţionează faptul că nu este necesară modificarea contractului de lucrări publice iniţial, în situaţia în care preţul acestuia nu este calculat ca valoare fixă (preţ forfetar), ci este determinat pe baza preţurilor unitare ale cantităţilor estimate de materiale necesare pentru lucrări, şi în cazul în care cuprinde clauze contractuale clare referitoare la:
a) preţurile unitare fixe ale diferitelor tipuri de materiale ce urmează a fi utilizate la execuţia lucrărilor;
b) cantităţile estimate de materiale necesare pentru execuţia lucrărilor, o astfel de estimare fiind realizată de autoritatea contractantă pe baza proiectului iniţial şi a investigaţiilor tehnice aferente; şi
c) „clauze de variaţie”/prevederi contractuale ce indică faptul că preţul final ce urmează a fi plătit va fi determinat doar după execuţia lucrărilor, pe baza cantităţilor exacte de materiale efectiv utilizate (după măsurători) pentru execuţia proiectului (în strictă conformitate cu proiectul şi cerinţele iniţiale), costul acestor materiale fiind calculat pe baza preţurilor unitare fixate în contract.
Aceste clauze sunt prevăzute în documentaţia de atribuire în mod corect de la început, sunt cunoscute pentru toţi operatorii economici şi sunt suficient de precise.
Astfel, în cazul contractului de execuţie de lucrări, măsurătorile referitoare la cantităţile exacte de materialeaarticole de lucrări utilizate în timpul execuţiei contractului indică în mod sistematic variaţii marginale pozitive sau negative ale cantităţiloraarticolelor de lucrări efectiv utilizate, prin comparaţie cu cantităţile de materialeaarticolele de lucrări estimate iniţial de autoritatea contractantă şi nu reprezintă o modificare a contractului.
Aceste variaţii nu reprezintă o modificare a contractului iniţial, ci doar o aplicare a prevederilor contractuale, dacă se respectă în mod cumulativ următoarele condiţii:
– sunt datorate diferenţelor normale dintre estimarea cantităţiloraarticolelor de lucrări prevăzute în contracte şi măsurătorile finale exacte şi nu reprezintă rezultatul unei modificări majore şi substanţiale a specificaţiilor tehnice sau a altor cerinţe iniţiale ale autorităţii contractante;
– se reflectă, în conformitate cu clauzele de variaţie, asupra preţului efectiv ce urmează a fi plătit, calculat ca produs al preţurilor fixe unitare (indicate în contract) şi cantităţile exacte de materialeaarticolele de lucrări utilizate pentru executarea contractului (exemplu FIDIC, clauzele 12.1 şi 13.1);
– au fost clar anticipate în contract prin „clauze de variaţie”, cunoscute de către toţi ofertanţii, pentru a evita orice modificare discreţionară pe durata execuţiei contractului care ar putea afecta condiţiile competiţiei iniţiale.
Aceste condiţii nu sunt considerate îndeplinite dacă:
– formula de calcul al preţului final ce urmează a fi plătit nu a fost determinată în mod obiectiv în contractul iniţial; sau
– variaţia cantităţiloraarticolelor de lucrări care conduce la costuri adiţionale faţă de contractul iniţial nu a fost clar precizată în „clauzele de variaţie”; sau
– modificările sunt substanţiale.
În cazul contractelor de lucrări având o valoare sub 5.000.000 euro, care nu includ „clauze de variaţie”, dar al căror preţ este determinat pe baza preţurilor unitare ale cantităţilor estimate de materiale necesare pentru lucrări, modificările datorate diferenţelor normale dintre estimarea cantităţilor/ articolelor de lucrări prevăzute în contracte şi măsurătorile finale exacte nu reprezintă o modificare a contractului iniţial.
2.2. Modificarea nu este considerată substanţială dacă în urma exprimării în termeni monetari valoarea modificării nu depăşeşte valoarea ce rezultă din aplicarea procentului de diverse şi neprevăzute (definit în devizul general al proiectului), cu condiţia ca respectiva modificare să fie strict necesară pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică, în directă corelare cu obiectul acestuia, nefiind schimbat caracterul general al obiectului contractului. În cazul în care se efectuează mai multe modificări succesive, evaluarea se face pe baza valorii cumulate a modificărilor succesive.
Dacă modificarea nu este substanţială, autoritatea contractantă aplică clauzele contractuale prevăzute în documentaţia de atribuire sau, după caz, încheie act adiţional cu acordul părţilor.
NOTĂ:
Se va acorda atenţie situaţiilor în care există mai multe modificări minore, dar care cumulate pot conduce la o modificare substanţială a contractului.