Infracţiune prevăzută în art. 2801 din Legea nr. 31/1990. Transmiterea fictivă a părţilor sociale sau a acţiunilor în scopul sustragerii de la urmărirea penală ori în scopul îngreunării acesteia – Jurisprudenta ICCJ 2014

Cuprins pe materii: Drept penal. Partea specială. Infracţiuni prevăzute în legi speciale. Infracţiuni prevăzute în Legea nr. 31/1990

Indice alfabetic: Drept penal

– infracţiune prevăzută în art. 280¹ din Legea nr. 31/1990

Legea nr. 31/1990, art. 280¹

 

Dispoziţiile art. 280¹ din Legea nr. 31/1990 incriminează transmiterea fictivă a părţilor sociale sau a acţiunilor deţinute într-o societate, în scopul sustragerii de la urmărirea penale ori în scopul îngreunării acesteia. Existenţa infracţiunii presupune să existe o transmitere a părţilor sociale sau a acţiunilor, transmiterea să fie fictivă şi persoana care a efectuat transmiterea părţilor sociale sau a acţiunilor să fi săvârşit anterior o infracţiune în legătură cu activitatea societăţii, în forma consumată sau a tentativei. Transmiterea fictivă a părţilor sociale sau a acţiunilor trebuie să fie efectuată în scopul sustragerii de la urmărirea penală sau în scopul îngreunării acesteia, cerinţă care trebuie îndeplinită în strânsă legătură cu latura obiectivă a infracţiunii, întrucât indică destinaţia obiectivă a actului de transmitere şi nu finalitatea subiectivă a acestuia.

Infracţiunea prevăzută în art. 280¹ din Legea nr. 31/1990 poate fi comisă în intervalul de timp până la trimiterea în judecată pentru infracţiunea săvârşită anterior în legătură cu activitatea societăţii, indiferent dacă, la data transmiterii părţilor sociale sau a acţiunilor, urmărirea penală pentru infracţiunea săvârşită anterior în legătură cu activitatea societăţii a început sau nu ori dacă acţiunea penală a fost sau nu pusă în mişcare împotriva persoanei care a efectuat transmiterea fictivă.

I.C.C.J., Secţia penală, decizia nr. 938 din 18 martie 2013

Prin sentinţa penală nr. 14 din 16 ianuarie 2012 pronunţată de Tribunalul Arad, în baza art. 6 din Legea nr. 241/2005, s-a dispus condamnarea inculpatului G.G.

În baza art. 215 alin. (1), (2), (3) şi (5) C. pen., cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., a fost condamnat acelaşi inculpat pentru infracţiunea de înşelăciune cu consecinţe deosebit de grave, în formă continuată.

În baza art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 alin. (1) lit. d) C. proc. pen., s-a dispus achitarea inculpatului G.G. pentru infracţiunea prevăzută în art. 280¹ din Legea nr. 31/1990.

S-a făcut aplicarea art. 33 lit. a), art. 34 alin. (1) lit. b) şi art. 35 C. pen.

În baza art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 alin. (1) lit. d) C. proc. pen., s-a dispus achitarea inculpatei G.E. pentru infracţiunea prevăzută în art. 26 C. pen. raportat la art. 215 alin. (1), (2), (3) şi (5) C. pen., cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen.

Inculpatul G.G. a fost obligat să plătească părţii civile Agenţia Naţională de Administrare Fiscală suma de 116.826 lei cu titlu de despăgubiri civile, actualizată cu majorări, dobânzi legale şi penalităţi, până la plata efectivă a prejudiciului.

A fost admisă, în parte, acţiunea civilă exercitată de partea civilă societatea comercială R. şi inculpatul G.G. a fost obligat să plătească acesteia suma de 182.070 lei cu titlu de despăgubiri civile, cu dobânzi legale până la plata efectivă a prejudiciului.

A fost admisă acţiunea civilă exercitată de partea civilă societatea comercială M. şi inculpatul G.G. a fost obligat să plătească acesteia suma de 32.130 lei cu titlu de despăgubiri civile, cu dobânzi legale până la plata efectivă a prejudiciului.

Analizând probatoriul administrat în faza de urmărire penală şi a cercetării judecătoreşti, prima instanţă a reţinut că, la data de 13 mai 2002, C.M. a înfiinţat societatea comercială A., având ca asociat unic pe această persoană şi ca administrator pe inculpata G.E. La data de 14 iulie 2004, părţile sociale au fost cesionate în întregime inculpatului G.G., acesta devenind asociat unic şi administrator al societăţii comerciale A.

În perioada 14 iulie 2004 – 20 martie 2007, inculpatul G.G., în calitate de administrator al societăţii comerciale A., a reţinut şi nu a vărsat niciodată, cu intenţie, la bugetul de stat suma de 116.826 lei, reprezentând impozite şi contribuţii cu reţinere la sursă de natura TVA, impozit pe venituri din salarii, impozit pe profit, şomaj, CAS, CASS. Ca urmare a datoriilor acumulate la bugetul consolidat al statului, la data de 20 martie 2007, în scopul sustragerii de la urmărire penală pentru săvârşirea infracţiunii prevăzută în art. 6 din Legea nr. 241/2005, inculpatul G.G. a cesionat părţile sociale ale societăţii către B.O., respectiv I.O., cu ocazia cesiunii B.O. fiind numit şi administrator al societăţii. La data de 19 septembrie 2007, societatea comercială A. a intrat în faliment, fiind radiată din Registrul Comerţului la data de 3 aprilie 2009.

În aceste împrejurări, cei doi inculpaţi împreună cu numiţii B.O. şi C.R. (persoană rămasă neidentificată) s-au deplasat la sediul Oficiului Registrului Comerţului unde a fost redactat şi, totodată, semnat un contract de comodat pentru noul sediu social cu proprietarul imobilului din localitatea F. – martorul L.C. Contractul de comodat a fost înregistrat la Oficiul Registrului Comerţului şi, tot atunci, martorul L.C. a primit suma de 100 euro de la inculpatul G.G. Deşi a devenit asociat şi administrator al societăţii comerciale A., numitul B.O. nu a desfăşurat vreo activitate în numele societăţii, nu a deţinut documentele acesteia (facturi, chitanţe, ştampila sau arhiva), întrucât nu i-au fost predate nici cu ocazia cesiunii şi nici ulterior, contrar celor susţinute de către inculpaţi, care nu au putut face dovada existenţei procesului-verbal de predare primire.

S-a mai reţinut că, la data de 23 februarie 2007, inculpata G.E. a cumpărat de la Banca R., în numele acestei societăţi, şapte file cec, file pe care le-a încredinţat inculpatului G.G., înscrisuri care însă nu au fost predate persoanelor cărora li s-a cesionat societatea.

Din probele administrate a rezultat că la data de 22 mai 2007, două persoane a căror identitate a rămas necunoscută s-au prezentat cu numele de R.P. şi D.A. în calitate de reprezentanţi ai societăţii comerciale A. şi au solicitat administratorului societăţii comerciale I. – martorul R.A. – să le închirieze un birou, în scopul deschiderii unui punct de lucru. Cu acordul administratorului de la societatea comercială I., cei doi s-au instalat într-un birou, primind spre folosinţă şi o linie telefonică, urmând să se procedeze la întocmirea unui contract de închiriere. Martorul P.C. a primit sarcina de a instala linia telefonică în biroul închiriat societăţii comerciale A. şi, în faza de urmărire penală, a indicat cu precizie fotografia inculpatului G.G., ca fiind una dintre persoanele care se aflau în acel birou şi pe care a văzut-o la firmă de mai multe ori, în diferite ipostaze. Ulterior, a menţionat că fizionomia inculpatului G.G. îi este cunoscută, l-a mai văzut, dar nu poate afirma cu certitudine că este persoana care a închiriat spaţiul menţionat, iar în faţa instanţei şi-a menţinut declaraţiile anterioare, cu precizarea că pe inculpatul G.G. l-a mai văzut, dar nu poate indica locaţia, descriind semnalmentele   persoanelor care au reprezentat societatea comercială A.; semnalmentele uneia dintre acestea coincid cu cele ale inculpatului G.G. A mai arătat că cele două persoane au amânat încheierea contractului în formă scrisă sub diferite pretexte, însă, la insistenţele consilierului juridic al societăţii comerciale I. – martora T.A., numitul   „R.P.” l-a prezentat pe martorul N.I. ca fiind „directorul punctului de lucru”, astfel că a fost încheiat un contract folosindu-se cartea de identitate prezentată în original de acesta din urmă, contract care nu a fost semnat de niciuna din cele două părţi, chiar dacă s-a plătit, respectiv s-a încasat chirie începând cu data de 23 mai 2007. Sub pretextul că administratorul societăţii comerciale A. – B.O. – se află plecat la Bucureşti, numitul „R.P.” a solicitat să se amâne semnarea contractului de închiriere, astfel că a obţinut timp pentru desfăşurarea activităţii infracţionale. S-a constatat, de asemenea, că persoana care a achitat chiria în numele societăţii comerciale A. şi care s-a prezentat sub numele „R.P.” nu există, iar seria şi numărul cărţii de identitate folosite de acesta aparţin unei alte persoane.

În aceste context, la data de 29 mai 2007, unul dintre chiriaşii societăţii comerciale I., prezentându-se cu numele fals „D.A.” – reprezentant al societăţii comerciale A., a contactat de la postul telefonic, prin intermediul martorei G.M., partea vătămată societatea comercială R., afirmând că ar fi interesat să achiziţioneze 40 km conductori electrici. Potrivit condiţiilor impuse de angajata societăţii comerciale R. – martora G.M., de la sediul societăţii comerciale I. a fost trimisă prin fax comanda nr. 429 pentru 40 km conductori electrici, pe care a fost indicat şi numărul de telefon de contact al lui „D.A.” În baza acestei comenzi, partea vătămată a livrat marfa către societatea comercială A., marfă în valoare de 24.990 lei, conform facturii din 29 mai 2007, părţile stabilind termen de plată de 15 zile şi modalitatea de plată prin filă cec, marfă care a fost livrată în aceeaşi zi de către martorul B.A. Acesta s-a deplasat la  sediul societăţii comerciale I., conform indicaţiilor date telefonic de „D.A.” şi s-a întâlnit cu acesta din urmă. Conform declaraţiei martorului, persoana cu care a vorbit la telefon şi care-l aştepta la sediu a fost ajutată să descarce marfa de către inculpatul G.G. Acelaşi inculpat a fost indicat de martor – atât cu ocazia audierii din 14 octombrie 2008, cât şi din 8 februarie 2011, ca fiind persoana care i-a înmânat din partea societăţii comerciale A. fila cec (deja semnată şi stampilată, completată la toate rubricile, mai puţin rubrica „suma de plată”) şi care a semnat şi ştampilat în faţa sa factura din 29 mai 2007 emisă de societatea comercială R. şi contractul de vânzare – cumpărare nr. 872 pe care îl prezentase acestuia din partea societăţii comerciale R.

Marfa a fost încărcată în aceiaşi zi într-o autoutilitară şi apoi descărcată în faţa magazinului „P.”, aspect confirmat de martora C.L., care a arătat că autoutilitara, proprietatea sa, a fost împrumutată în acea zi inculpaţilor, pentru a transporta „nişte cabluri.”

La data de 31 mai 2007 a fost trimisă prin fax de la  societatea comercială A., către partea vătămată societatea comercială R., comanda nr. 434, în baza căreia, în aceeaşi zi, s-au livrat societăţii comerciale A. 50 km conductori electrici în valoare de 31.237,50 lei,   potrivit facturii din 31 mai 2007, părţile stabilind ca plata să se facă cu fila cec emisă cu ocazia primei livrări (cea din data de 29 mai 2007) şi înmânată martorului B.A. Din cuprinsul facturii menţionate rezultă că marfa a fost livrată prin delegatul societăţii comerciale A. – I.F., delegat care cu ocazia emiterii facturii a declarat reprezentantului societăţii comerciale R. – martora G.M. date false privind identitatea sa şi mijlocul de transport folosit. Urmare a verificărilor efectuate s-a stabilit că persoana menţionată pe factură ca fiind I.F. nu există, iar autovehiculul menţionat s-a dovedit a fi un autoturism marca D. – impropriu pentru a transporta cantitatea de marfă menţionată în factură şi aparţinând unei persoane fizice care nu are cunoştinţă despre un astfel de transport.

La data de 5 iunie 2007 a fost trimisă de la acelaşi număr de fax către partea vătămată societatea comercială R. comanda cu nr. 447, în baza căreia în data de 6 iunie 2007 s-au livrat societăţii comerciale A. 100 km conductori electrici în valoare de 63.367,50 lei, conform facturii din 6 iunie 2007. Pentru plata acestei mărfi s-a emis fila cec, având semnătura numitului B.O. şi ştampila societăţii comerciale A. contrafăcute, această filă cec fiind completată, cu excepţia rubricii privind suma. Marfa a fost transportată, în două tranşe, prin intermediul martorului C.C., cu autoutilitara acestuia. De remarcat faptul că şi pe această comandă a fost indicat numărul de telefon şi „D.A.” ca persoană de contact din partea societăţii comerciale A., ca şi în cazul celor două comenzi anterioare.

La data de 8 iunie 2007 de la acelaşi fax, indicând numărul de telefon şi aceeaşi persoană de contact, a fost trimisă o altă comandă către societatea comercială R. În aceeaşi zi, au fost livraţi alţi 100 km de conductori electrici, în valoare de 62.475 lei, potrivit facturii din 8 iunie 2007, pentru plata acesteia „delegatul” societăţii comerciale A. – numitul U.F. înmânând reprezentantului părţii vătămate o filă cec. Şi de această dată s-a dovedit că datele din factură referitor la identitatea delegatului sunt false, respectiv numele delegatului nu există în baza de date, iar seria şi numărul actului de identitate aparţin unei alte persoane.

Toate cele trei file cec emise în favoarea societăţii comerciale R. au fost completate la rubrica „data emiterii” cu data corespunzătoare scadenţei plăţii, respectiv 15 zile de la emiterea facturii şi au fost prezentate la bancă spre valorificare, însă plata lor a fost refuzată din cauza lipsei totale de disponibil, suma totală nerecuperată fiind de 182.070 lei.

La data de 30 mai 2007, numitul „D.A.” – reprezentant al societăţii comerciale A., a contactat de la postul telefonic, prin intermediul martorului P.G., partea vătămată societatea comercială M., afirmând că ar fi interesat să achiziţioneze 20 de truse de tăiere şi sudare. Martorul a condiţionat livrarea mărfii de emiterea unei comenzi şi efectuarea plăţii prin cec la momentul primirii produselor. În acest sens, de la sediul societăţii comerciale I. a fost trimisă prin fax comanda nr. 447 din 30 mai 2007 (acelaşi număr cu cel trecut pe comanda făcută la data de 5 iunie 2007 către societatea comercială R.) pentru 20 de truse de tăiere, iar destinatarul a emis factura proformă din 1 iunie 2007.

Deoarece pe comandă nu se menţionase locul unde urma a fi livrată marfa, ci doar persoana de contact, martorul P.G. a luat legătura cu „D.A.” – iar acesta din urmă a trimis de la acelaşi număr de fax cu cel pe care-l utiliza şi în „relaţiile” cu societatea comercială R. comanda cu nr. 458 din 5 iunie 2007 în care era menţionat locul de livrare, respectiv că plata se va face cu filă cec scadentă la 10 zile de la primirea mărfii. În baza acestei comenzi, societatea comercială M. a livrat prin serviciul de curierat U. cantitatea de 20 bucăţi truse de tăiere, pentru care s-a întocmit factura din 5 iunie 2007, în valoare de 32.130 lei.

La sosirea la destinaţie, reprezentantul firmei de curierat – martorul O.B. a primit din partea reprezentantului societăţii comerciale A. – persoană a cărei identitate nu a putut fi stabilită – fila cec şi factura pe care acesta din urmă o semnase şi o ştampilase cu ştampila societăţii, înscrisuri care ulterior au fost remise de firma de curierat reprezentanţilor societăţii vânzătoare. În aceste împrejurări „D.A.” i-a spus telefonic martorului P.G. că marfa va fi recepţionată şi înmânată o filă cec de către colegul său „R.P.” Cu prilejul ascultării în faţa instanţei, martorul O.B. a precizat că este posibil ca inculpatul G.G. să fie persoana căreia i-a predat coletul la sediul societăţii comerciale A.

Deoarece fila cec emisă în favoarea societăţii comerciale M. a fost refuzată la plată, martorul P.G. s-a deplasat la adresa indicată telefonic de „D.A.” şi unde fuseseră expediate trusele de tăiere, însă nu a fost găsit niciun reprezentant al societăţii comerciale A.

S-a mai reţinut că din concluziile raportului de constatare tehnico-ştiinţifică din 5 septembrie 2008, respectiv din 19 mai 2010, a rezultat că din cele patru file cec folosite la inducerea în eroare a reprezentanţilor societăţii comerciale R. şi societăţii comerciale M., doar două file au fost semnate de B.O. şi poartă impresiunea autentică a ştampilei societăţii comerciale A., celelalte două file au semnătura lui B.O. şi impresiunea ştampilei societăţii comerciale A. contrafăcute. Împrejurarea că făptuitorul B.O. a semnat cele două file cec menţionate, din care una a fost remisă de inculpatul G.G. la 29 mai 2007 martorului B.A., nu poate duce la concluzia, în opinia primei instanţe, că B.O. ar fi avut o participaţie la comiterea infracţiunii de înşelăciune, câtă vreme acesta este descris ca fiind o persoană fără locuinţă şi loc de muncă, consumator de băuturi alcoolice, ce putea fi foarte uşor influenţat.

Instanţa a reţinut că fapta inculpatului G.G. care, în calitate de administrator al societăţii comerciale A., în perioada 14 iulie 2004 – 20 martie 2007, a reţinut dar nu a vărsat niciodată, cu intenţie, la bugetul general consolidat al statului suma de 116.826 lei reprezentând impozite şi contribuţii cu reţinere la sursă de natura TVA, impozit pe venituri din salarii, impozit pe profit, şomaj, CAS, CASS, constituie infracţiunea de evaziune fiscală prevăzută în art. 6 din Legea nr. 241/2005.

Infracţiunea de cesionare în mod fictiv a părţilor sociale ale unei societăţi în scopul sustragerii de urmărirea penală pentru săvârşirea infracţiunii de evaziune fiscală prevăzută în art. 280¹ din Legea nr. 31/1990 presupune, sub aspectul laturii obiective, o sustragere de la urmărirea penală. În speţă, din actele dosarului rezultă că inculpatul G.G. a cesionat părţile sociale ale societăţii comerciale A. la data de 20 martie 2007 şi, prin ordonanţa procurorului din 28 decembrie 2010, s-a dispus începerea urmăririi penale pentru infracţiunea de evaziune fiscală prevăzută în art. 6 din Legea nr. 241/2005, astfel că a constatat că acestei infracţiuni îi lipseşte unul din elementele constitutive şi, pe cale de consecinţă, s-a apreciat că se impune achitarea inculpatului pentru această infracţiune.

Totodată, a constatat că fapta aceluiaşi inculpat care, după cesionarea părţilor sociale ale societăţii comerciale A. către B.O., a continuat să desfăşoare acte de comerţ în numele societăţii şi care, împreună cu alte persoane, folosindu-se de nume şi calităţi mincinoase, respectiv înscrisuri falsificate, în perioada mai-iunie 2007, în baza aceleiaşi rezoluţii infracţionale, a indus în eroare reprezentanţii societăţii comerciale R., respectiv ai societăţii comerciale M., cu ocazia încheierii respectiv pe parcursul executării unor contracte, cauzându-le un prejudiciu în valoare totală de 214.200 lei, întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de înşelăciune cu consecinţe deosebit de grave, în formă continuată, prevăzută în art. 215 alin. (1), (2), (3) şi (5) C. pen., cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen.

Vinovăţia inculpatului G.G. a rezultat fără putinţă de tăgadă din declaraţiile martorilor L.C., C.L., B.A., P.C. şi O.B., declaraţii care se coroborează între ele şi cu înscrisurile de la dosar.

Referitor la inculpata G.E., instanţa a reţinut că, în cauză, împrejurarea că inculpata a cumpărat la data de 23 februarie 2007 şapte file cec de la o unitate bancară, în numele societăţii comerciale A., societate în cadrul căreia nu mai avea vreo calitate, file cec pe care le-a predat inculpatului G.G. şi care au fost folosite pentru inducerea în eroare a celor două părţi vătămate, nu întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de complicitate la înşelăciune cu consecinţe deosebit de grave, lipsind latura obiectivă, astfel că s-a apreciat că se impune achitarea acesteia, în temeiul dispoziţiilor art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 alin. (1) lit. d) C. proc. pen.

Prin decizia nr. 156/A din 12 septembrie 2012 a Curţii de Apel Timişoara, Secţia penală, a fost respins, ca nefondat, apelul declarat de inculpatul G.G. împotriva sentinţei penale nr. 14 din 16 ianuarie 2012 pronunţată de Tribunalul Arad.

În temeiul art. 379 pct. 2 lit. a) C. proc. pen., a admis apelul procurorului împotriva aceleiaşi hotărâri, a desfiinţat sentinţa apelată şi, în rejudecare, a descontopit pedeapsa rezultantă aplicată inculpatului G.G. în pedepsele componente pe care le-a repus în individualitatea lor.

În temeiul art. 280¹ din Legea nr. 31/1990, a condamnat pe inculpatul G.G. pentru infracţiunea de transmitere fictivă a părţilor sociale deţinute într-o societate, în scopul sustragerii de la urmărirea penală ori în scopul îngreunării acesteia.

A făcut aplicarea art. 33 lit. a) şi art. 34 alin. (1) lit. b) C. pen., menţinând restul dispoziţiilor hotărârii atacate.

Referitor la infracţiunea prevăzută în art. 280¹ din Legea nr. 31/1990, instanţa de apel a constatat întemeiate susţinerile procurorului.

Pornind de la textul incriminator al art. 280¹ din Legea nr. 31/1990, a reţinut că, în cauză, declaraţiile martorilor C.L., O.B., F.A. şi C.B. conduc la concluzia că cesionarea părţilor sociale ale societăţii comerciale A. către numitul B.O. a fost realizată doar pentru ca inculpatul G.G. să se poată apăra de orice răspundere pentru faptele sale, acesta continuând să desfăşoare activităţi în numele firmei, activităţi ilicite. Mai mult, chiar conduita procesuală a inculpatului, în sensul de a pune actele ilicite pe seama unei persoane care nu avea abilităţile necesare pentru a fi administratorul unei societăţi şi despre care s-a dovedit că semna documente la cererea sa, conduce la aceeaşi concluzie.

Instanţa de apel a constatat că existenţa infracţiunii prevăzute în art. 280¹ din Legea nr. 31/1990 nu este condiţionată de începerea urmăririi penale la data transmiterii fictive a părţilor sociale. Întrunirea elementelor constitutive ale acestei infracţiuni presupune: să existe o transmitere a părţilor sociale sau a acţiunilor deţinute într-o societate, această transmitere să fie fictivă, iar din punct de vedere subiectiv să existe o intenţie calificată prin scopul sustragerii de la urmărire penală sau îngreunării acesteia. Consumarea infracţiunii nu necesită ca scopul să se realizeze în mod efectiv. Un asemenea scop este dovedit în cauză prin maniera în care inculpatul a acţionat ulterior, modul de operare în fraudarea părţilor vătămate, chiar dacă la momentul transmiterii părţilor sociale nu era începută urmărirea penală. Prin urmare, a apreciat că în cauză sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii prevăzute în art. 280¹ din Legea nr. 31/1990 în ceea ce îl priveşte pe inculpatul G.G.

Împotriva deciziei a declarat recurs, în termen legal, inculpatul G.G., invocând, în drept, între altele, dispoziţiile art. 385⁹ alin. (1) pct. 9, 12 şi 13 C. proc. pen.

În susţinerea orală a primului motiv de recurs, circumscris cazului de casare prevăzut în art. 385⁹ alin. (1) pct. 9 C. proc. pen., a solicitat să se constate că instanţa de apel, atunci când s-a pronunţat asupra cererii de probaţiune, deşi a admis doar audierea a doi martori propuşi de apărare, nu a arătat clar care sunt argumentele pentru care a respins celelalte probatorii, iar în considerentele deciziei, în argumentarea soluţiei de condamnare a inculpatului, a reţinut că apărările acestuia nu sunt susţinute de probatoriile administrate.

Tot în susţinerea acestui motiv de casare a învederat şi faptul că instanţa de apel nu a dispus efectuarea unei expertize grafice în cauză, aprecierile instanţei cu privire la titularul scrierii de pe instrumentele de plată, factura şi contractul de vânzare-cumpărare fiind întemeiate pe declaraţiile martorului B.A şi concluziile celor două rapoarte de constatare tehnico-ştiinţifică, realizate în faza de urmărire penală, dar care au fost efectuate în mod nelegal, cu încălcarea dispoziţiilor art. 112 alin. (2) C. proc. pen.

Întemeiat pe cazurile de casare prevăzute în art. 385⁹ alin. (1) pct. 12 şi 13 C. proc. pen., a solicitat achitarea pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute în art. 6 din Legea nr. 241/2005.

În ceea ce priveşte infracţiunea prevăzută în art. 280¹ din Legea nr. 31/1990 pentru care a fost condamnat de către instanţa de apel, întemeiat pe cazul de casare prevăzut în art. 385⁹ alin. (1) pct. 12 C. proc. pen., a solicitat achitarea, întrucât nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii.

Verificând cauza atât sub aspectul motivelor de recurs invocate, care se circumscriu, între altele, art. 385⁹ alin. (1) pct. 9, 12 şi 13 C. proc. pen., cât şi din oficiu – potrivit art. 385⁹ alin. (3) C. proc. pen. -, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie apreciază că hotărârea atacată este legală şi temeinică, recursul declarat de inculpatul G.G. fiind nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse:

1. Examinând decizia recurată, prin prisma cazului de casare prevăzut în art. 385⁹ alin. (1) pct. 9 C. proc. pen., analiză prioritară faţă de celelalte motive de recurs formulate de inculpat, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie constată că hotărârea este supusă casării atunci când nu cuprinde motivele pe care se întemeiază soluţia ori motivarea contrazice dispozitivul hotărârii sau acesta nu se înţelege.

Din examinarea actelor şi lucrărilor dosarului rezultă că, la termenul de judecată din data de 10 mai 2012, instanţa de apel a admis, în parte, cererea de probatorii formulată de inculpatul G.G., prin apărător ales, respectiv, a încuviinţat solicitarea privind audierea martorilor T.D. şi I.O. având în vederea apărările formulate de acesta, în sensul că puţine persoane l-au putut identifica ca fiind autorul faptelor pentru care a fost cercetat şi condamnat în primă instanţă şi a respins, ca nefiind utile cauzei, cererile privind efectuarea expertizei grafice pentru a se stabili titularul semnăturii din contractul de vânzare-cumpărarea dintre societatea comercială R. şi societatea comercială A. şi de audiere a martorilor B.O., C.M., R.D., P.M., S.A., R.S. şi C.L., propuşi de inculpat în dovedirea nevinovăţie sale referitor la activităţile desfăşurate după cesionarea părţilor sociale ale societăţii comerciale A.

Faptul că instanţa de apel a apreciat că nu se impune decât audierea a doi dintre martorii propuşi de inculpat în dovedirea apărărilor formulate şi nu a apreciat ca fiind utilă soluţionării cauzei efectuarea raportului de expertiză grafică nu reprezintă o încălcare a dreptului la un proces echitabil, ci un atribut exclusiv al instanţei de a aprecia asupra concludentei şi utilităţii probei. Dreptul la un proces echitabil, astfel cum este reglementat în art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, cuprinde, între altele, atât dreptul părţilor de a prezenta observaţiile pe care le consideră elocvente pentru cauza lor, cât şi obligaţia instanţei de a examina aceste observaţii, cu alte cuvinte, sarcina instanţei fiind aceea de a analiza efectiv mijloacele, argumentele şi probatoriile părţilor.

Prin urmare, instanţa de apel, apreciind că audierea tuturor martorilor propuşi de inculpat pentru a dovedi aceeaşi împrejurare, deşi este concludentă, nu este utilă soluţionării cauzei, având în vedere că parte din aceşti martori au fost audiaţi în faza de urmărire penală şi la instanţa de fond, iar poziţia lor procesuală a fost constantă, a admis, în parte, cererea de probatorii. Aceleaşi argumente au fost avute în vedere de instanţa de apel şi în ceea ce priveşte efectuarea expertizei grafice, în cauză fiind efectuate două rapoarte de constatare cu privire la aceleaşi împrejurări (identificarea persoanei care a semnat filele cec emise şi care au fost respinse la plată din lipsă disponibil). Identificarea persoanei care a semnat contractul de vânzare-cumpărarea dintre societatea comercială R. şi societatea comercială A., deşi concludentă, nu era utilă, putând fi realizată de instanţă pe baza depoziţiilor reprezentanţilor societăţii comerciale R. şi a persoanelor care au transportat mărfurile către beneficiar şi în faţa cărora s-a şi semnat contractul.

Totodată, se reţine că, după încuviinţarea probatoriului, contrar susţinerilor recurentului, instanţa de apel a făcut demersurile legale pentru identificarea martorilor şi audierea acestora de către instanţă, fiind însă în imposibilitate obiectivă de a proceda la audierea lor (martorul I.O. nu a fost găsit la domiciliul indicat de acesta, iar martora T.D. este plecată din ţară). Faptul că în procesul-verbal din data de 5 septembrie 2012 se menţionează de către organul judiciar desemnat să îndeplinească mandatul de aducere pentru martora T.D. că aceasta urmează să revină în ţară în 18 sau 19 septembrie 2012 nu reprezintă o încălcare a dreptului la apărare al inculpatului, în condiţiile în care instanţa, după data încuviinţării audierii acestui martor (10 mai 2012), a mai acordat un termen la data de 7 iunie 2012, când a constatat lipsa acestuia, fiind plecat din ţară, iar din conţinutul procesului-verbal menţionat nu rezultă cu certitudine data revenirii martorului în ţară.

În ceea ce priveşte critica recurentului privind nelegala obţinere a unor mijloace de probă, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie constată că, potrivit dispoziţiilor art. 112 C. proc. pen., folosirea unor specialişti sau tehnicieni care funcţionează în cadrul ori pe lângă instituţia de care aparţine organul de urmărire penală se realizează atunci când există pericolul ca anumite mijloace de probă să dispară sau să se schimbe situaţia de fapt şi este necesară lămurirea urgentă a unor fapte sau împrejurări. Constatările tehnico-ştiinţifice, împreună cu restul mijloacelor de probă, contribuie la aflarea adevărului şi lămurirea cauzei sub toate aspectele, dispunerea şi administrarea lor reprezintă o obligaţie pentru organele judiciare, conform dispoziţiilor art. 62 C. proc. pen. Or, în cauză în mod corect s-a dispus efectuarea acestor rapoarte de constatare (textul de lege nu limitează numărul acestor mijloace de probă) pentru a se stabili titularul scrierii filelor cec refuzate la plată pentru lipsă disponibil, având în vedere plângerile penale formulate de părţile civile şi imposibilitatea identificării administratorului din acte al societăţii comerciale A., în numele căruia s-au emis aceste instrumente de plată. Prin urmare, criticile recurentului nu sunt întemeiate nici sub acest aspect.

Având în vedere că în considerentele deciziei pronunţate instanţa de prim control judiciar nu a făcut o referire generică la probatoriile administrate, ci le-a evidenţiat expres şi le-a analizat conţinutul, arătând, în concret, ce urmează a avea sau nu în vedere din probatoriul administrat (declaraţii de martori, probe ştiinţifice, acte justificative), în raport cu soluţia adoptată, a făcut o corectă analiză a stării de fapt, referiri la probatoriul care stabileşte fără echivoc vinovăţia inculpatului în comiterea faptelor pentru care s-a dispus condamnarea sa şi la modul cum pedepsele au fost individualizate, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie apreciază criticile recurentului inculpat sub acest aspect ca neîntemeiate, în cauză nefiind incident cazul de casare prevăzut în art. 385⁹ alin. (1) pct. 9 C. proc. pen.

2. Referitor la criticile recurentului, întemeiate pe cazurile de casare prevăzute în art. 385⁹ alin. (1) pct. 12 şi 13 C. proc. pen., Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie le apreciază ca fiind neîntemeiate.

Analizând întreg ansamblul de împrejurări de ordin obiectiv şi subiectiv ce au fost avute în vedere de cele două instanţe la soluţionarea cauzei, se constată că situaţia de fapt a fost corect reţinută în urma unei analize coroborate a tuturor probelor administrate, vinovăţia inculpatului fiind just stabilită sub aspectul săvârşirii infracţiuni prevăzute în art. 6 din Legea nr. 241/2005.

În sensul dispoziţiilor art. 6 din Legea nr. 241/2005, există această infracţiune atunci când, cu intenţie, contribuabilul persoană fizică sau juridică, printr-o inacţiune, nu varsă la bugetul statului, într-un termen de 30 de zile de la scadenţă, sumele reţinute reprezentând impozite sau contribuţii cu reţinere la sursă.

Din probatoriile administrate rezultă, fără putinţă de tăgadă, că, de la data de 14 iulie 2004 când a preluat, prin cesionare, părţile sociale ale societăţii comerciale A., în calitate de administrator şi asociat unic şi până la data de 20 martie 2007 când a cesionat, la rândul său, aceste părţi sociale către B.O. şi I.O., nu a vărsat la bugetul statului sumele reţinute reprezentând impozite sau contribuţii cu reţinere la sursă (TVA, impozit pe venituri din salarii, impozit pe şomaj, CAS, CASS).

Relevante sub aspect probator sunt adresele din 3 mai 2010 şi 19 iulie 2010 ale Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală, Direcţia Generală a Finanţelor Publice Arad, Administraţia Finanţelor Publice Arad din care rezultă situaţia datoriilor societăţii comerciale A. la bugetul general consolidat al statului reprezentând impozite sau contribuţii cu reţinere la sursă (TVA, impozit pe venituri din salarii, impozit pe şomaj, CAS, CASS), aferente perioadei 14 iulie 2004 – 20 martie 2007, stabilite la valoarea totală de 116.826 lei, declaraţia nr. 394 dată pe proprie răspundere de administratorul societăţii şi adresa din 30 martie 2010 privind neconcordanţele dintre declaraţiile depuse de reprezentantul societăţii menţionate şi partenerii săi comerciali.

Susţinerile recurentului inculpat că, printr-o adresă, Agenţia Naţională de Administrare Fiscală, cu o lună înainte de data cesionării părţilor sociale ale societăţii comerciale A., i s-a comunicat că suma datorată la bugetul statului la data de 2 februarie 2007 era de 631 lei din care doar suma de 235 lei reprezenta contribuţii datorate de angajator, nu pot fi primite de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, având în vedere, pe de o parte, că nu se precizează pentru ce perioadă au fost calculate aceste sume pentru care s-a început executarea silită în condiţiile în care societatea a intrat în insolvenţă la data de 19 septembrie 2007 şi, pe de altă parte, nu este însoţită de niciun act doveditor privind efectuarea plăţii sumei de 116.826 lei reprezentând impozite sau contribuţii cu reţinere la sursă stabilită ca prejudiciu cauzat bugetului consolidat al statului de către organele fiscale.

Faptul că inculpatul G.G. a virat la bugetului statului alte sume de bani, într-un cuantum mult mai mare, aşa cum susţine în apărare, nu poate conduce la concluzia unei neglijenţe a acestuia, sub forma culpei, de a nu vărsa la bugetul statului sumele reţinute reprezentând impozite sau contribuţii cu reţinere la sursă (TVA, impozit pe venituri din salarii, impozit pe şomaj, CAS, CASS), chiar dacă s-ar fi dovedit valoarea redusă a acestor sume.

Contrar celor susţinute de recurent, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie reţine că această inacţiune a inculpatului G.G., în calitatea de administrator la societatea comercială A., de a nu varsă la bugetul statului într-un termen de 30 de zile de la scadenţă sumele reţinute reprezentând impozite sau contribuţii cu reţinere la sursă, astfel cum rezultă din evidenţele Administraţiei Finanţelor Publice Arad, prin modalitatea faptică în care a fost realizată, de la preluarea societăţii până la cesionarea părţilor sociale, se circumscrie elementului material al infracţiunii prevăzute în art. 6 din Legea nr. 241/2005 şi dovedeşte fără echivoc intenţia acestuia de a prejudicia bugetul consolidat al statului.

Nu poate fi primită nici susţinerea recurentului inculpat că fapta reţinută în sarcina sa constituie contravenţia prevăzută în art. 13 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 87/1994, lege sub imperiul căreia a comis fapta.

Infracţiunea prevăzută în art. 6 din Legea nr. 241/2005 este una continuă, caracterizată de prelungirea în mod natural a inacţiunii ce constituie elementul material al laturii obiective (de a nu varsă la bugetul statului, într-un termen de 30 de zile de la scadenţă, sumele reţinute reprezentând impozite sau contribuţii cu reţinere la sursă), astfel că legea aplicabilă în timp este legea în vigoare de la momentul epuizării acesteia. Or, în cauză momentul epuizării faptei reţinute în sarcina inculpatului este acela al cesionării părţilor sociale către martorul B.O., la data de 20 martie 2007, dată la care era în vigoare Legea nr. 241/2005.

Fapta inculpatului nu constituie nici contravenţia prevăzută în art. 13 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 87/1994 – „nereţinerea sau nevărsarea, potrivit legii, la termenele legale, de către contribuabilii cărora le revin obligaţii, a impozitelor, taxelor şi a contribuţiilor care se realizează prin stopaj la sursă” – care are un conţinut uşor diferit de infracţiunea cuprinsă în art. 6 din legea menţionată, pentru considerentele expuse cu ocazia analizării conţinutului constitutiv al infracţiunii.

Raportat la mijloacele de probă analizate şi prin prisma apărărilor formulate de inculpat şi argumentarea soluţiei de condamnare pronunţată de către prima instanţă, menţinută de instanţa de apel, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie apreciază că în cauză s-a dovedit existenţa şi caracterul penal al faptei, precum şi contribuţia inculpatului din punct de vedere subiectiv la comiterea infracţiunii de evaziune fiscală prevăzută în art. 6 din Legea nr. 241/2005, astfel cum s-a reţinut în actul de sesizare şi, pe cale de consecinţă, nu se poate dispune achitarea sa, în temeiul dispoziţiilor art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 alin. (1) lit. b) sau d) C. proc. pen., astfel cum a solicitat în motivele de recurs.

3. Nici critica recurentului, întemeiată pe cazul de casare prevăzut în art. 385⁹ alin. (1) pct. 12 C. proc. pen., cu privire la greşita sa condamnare pentru infracţiunea prevăzută în art. 280¹ din Legea nr. 31/1990, nu este întemeiată.

Potrivit art. 280¹ din Legea nr. 31/1990, constituie infracţiune şi se pedepseşte transmiterea fictivă a părţilor sociale sau a acţiunilor deţinute într-o societate, în scopul sustragerii de la urmărirea penală ori în scopul îngreunării acesteia.

Fiind o infracţiune comisivă, sub aspectul laturii obiective, elementul material se realizează prin transmiterea fictivă a părţilor sociale sau a acţiunilor, în scopul sustragerii de la urmărirea penală sau al îngreunării acesteia. Pentru a aprecia asupra existenţei infracţiunii trebuie verificată îndeplinirea mai multe condiţii, respectiv, să existe o transmitere a părţilor sociale sau a acţiunilor, cesionarea să fie fictivă şi persoana care a efectuat cesionarea părţilor sociale sau a acţiunilor să fi săvârşit anterior o infracţiune în legătură cu activitatea societăţii, în forma consumată sau a tentativei.

Astfel, cesionarea fictivă a părţilor sociale sau a acţiunilor trebuie făcută în scopul sustragerii de la urmărirea penală sau în scopul îngreunării acesteia, cerinţă ce trebuie îndeplinită în strânsă legătură cu latura obiectivă a infracţiunii, întrucât arată destinaţia obiectivă a actului de cesionare şi nu finalitatea subiectivă a acestuia. Această infracţiune, în modalitatea descrisă în conţinutul art. 280¹ din legea specială, poate fi comisă în intervalul de timp până la trimiterea în judecată, fără a avea importanţă dacă urmărirea penală a început sau nu, sau dacă acţiunea penală a fost sau nu pusă în mişcare împotriva acestei persoane.

Pornind de la aceste considerente de ordin teoretic, se constată că inculpatul G.G. a cesionat părţile sociale ale societăţii comerciale A. la data de 20 martie 2007 către B.O. şi I.O., conform menţiunilor judecătorului delegat la Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Arad, situaţie de fapt recunoscută şi de către inculpat, însă această cesionare a fost fictivă, întrucât cel care a desfăşurat activităţi comerciale în numele societăţii a fost chiar G.G.

Apărările recurentului că în cauză nu a fost începută urmărirea penală nu sunt relevante sub aspectul realizării elementului material al infracţiunii prevăzute în art. 280¹ din Legea nr. 31/1990, întrucât cesionarea acţiunilor sau a părţilor sociale poate fi realizată în intervalul de timp până la trimiterea în judecată, fără a avea importanţă dacă urmărirea penală a fost începută sau nu, sau dacă s-a pus sau nu în mişcare acţiunea penală împotriva acestei persoane.

Ceea ce este relevant sub aspectul elementului material al laturii obiective este să existe o transmitere fictivă a părţilor sau a acţiunilor şi persoana care a efectuat cesionarea părţilor sociale sau a acţiunilor să fi săvârşit anterior o infracţiune în legătură cu activitatea societăţii; or, în cauză din probatoriul administrat rezultă că inculpatul a efectuat cesionarea părţilor sociale ale societăţii comerciale A. după ce a acumulat datorii la bugetul consolidat al statului, prin nevărsarea la buget a sumelor reprezentând impozite sau contribuţii cu reţinere la sursă (TVA, impozit pe salarii, impozite pe profit, şomaj, CAS, CASS), în valoare de 116.826 lei.

Prin urmare, acesta a şi fost scopul cesionării părţilor sociale, de a se sustrage de la urmărire penală cunoscând că nu a vărsat la bugetul statului, de la preluarea societăţii din 14 iulie 2004 până la momentul cesionării, nicio sumă de bani. Fictivitatea acestei cesionării este dovedită chiar de atitudinea inculpatului care a continuat să desfăşoare acte de comerţ în numele societăţii comerciale A., martorul B.O. fiind doar o persoană care a semnat actele puse la dispoziţie de către inculpat, dar care nu a avut nicio contribuţie la activitatea infracţională desfăşurată de G.G., martor care a şi dispărut de la adresa unde locuia temporar imediat după dobândirea părţilor sociale ale societăţii.

Pentru considerentele ce preced, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie apreciază că în cauză sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii sub aspectul laturii obiective şi subiective, astfel că nu poate fi primită critica recurentului inculpat privind achitarea sa întemeiat pe de dispoziţiile art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 alin. (1) lit. d) C. proc. pen.

În consecinţă, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, în temeiul art. 385¹⁵ pct. 1 lit. b) C. proc. pen., a respins, ca nefondat, recursul declarat de inculpat împotriva deciziei nr. 156/A din 12 septembrie 2012 a Curţii de Apel Timişoara, Secţia penală.

 Notă: Potrivit Legii nr. 2/2013, publicată în M. Of. nr. 89 din 12 februarie 2013, dispoziţiile art. 385⁹ alin. (1) pct. 9 C. proc. pen. se abrogă.