Jurisprudenta ICCJ 2014

Apel. Desfiinţarea sentinţei primei instanţe. Rejudecare – Jurisprudenta ICCJ 2014

de

 Apel. Desfiinţarea sentinţei primei instanţe. Rejudecare – Jurisprudenta ICCJ 2014

Cuprins pe materii: Drept procesual penal. Partea specială. Judecata. Căile de atac ordinare. Apelul

Indice alfabetic: Drept procesual penal

– apel

                       C. proc. pen., art. 197

           

Încălcările dispoziţiilor legale care reglementează desfăşurarea procesului penal, ce atrag nulitatea relativă în condiţiile art. 197 alin. (1) şi (4) C. proc. pen. – numai dacă s-a adus o vătămare care nu poate fi înlăturată decât prin anularea actului şi numai dacă a fost invocată în cursul efectuării actului când partea este prezentă sau la primul termen de judecată cu procedura completă când partea a lipsit la efectuarea actului – nu conduc la soluţia desfiinţării sentinţei primei instanţe, cu trimiterea cauzei spre rejudecare, întrucât instanţa de apel desfiinţează sentinţa primei instanţe, cu trimiterea cauzei spre rejudecare, numai dacă există unul dintre cazurile de nulitate absolută prevăzute în art. 197 alin. (2) C. proc. pen. sau dacă judecarea cauzei în primă instanţă a avut loc în lipsa unei părţi nelegal citate sau care, legal citată, a fost în imposibilitate de a se prezenta şi de a înştiinţa instanţa despre această imposibilitate.

I.C.C.J., Secţia penală, decizia nr. 70 din 10 ianuarie 2013

Prin sentinţa penală nr. 200 din 23 aprilie 2010 pronunţată de Tribunalul Maramureş au fost condamnaţi inculpaţii H.G., L.V., O.S., U.V. şi L.E. pentru săvârşirea infracţiunilor prevăzute în art. 7 alin. (1) din Legea nr. 39/2003 şi în art. 12 alin. (1) şi (2) lit. a) din Legea nr. 678/2001, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen.

S-a făcut aplicarea art. 33 lit. a), art. 34 alin. (1) lit. b) şi art. 35 C. pen.

În temeiul art. 14 C. proc. pen. raportat la art. 998-1003 C. civ., au fost obligaţi inculpaţii la plata despăgubirilor civile pentru daune materiale şi morale, respectiv echivalentul în lei la data plăţii, după cum urmează: inculpatul L.V. la plata despăgubirilor civile pentru daune morale de câte 200 euro către părţile civile: R.M., S.S., V.N., S.R., R.A., A.V., R.P., L.G., S.C., A.M., R.C., I.D., B.L. şi G.G. şi 300 euro către partea civilă B.O.; inculpaţii L.E. şi L.V., în solidar, la plata despăgubirilor civile pentru daune morale de câte 100 euro către părţile civile G.V., L.T. şi B.V.; inculpaţii L.V. şi O.S., în solidar, la plata despăgubirilor civile pentru daune morale de câte 300 euro către C.F. şi P.D. şi câte 200 euro către C.C. şi L.C.; inculpatul H.G. la plata despăgubirilor civile pentru daune morale de câte 300 de euro către părţile civile C.C. şi I.V.; inculpatul O.S. la plata despăgubirilor civile pentru daune morale de câte 300 de euro către părţile civile L.M. şi I.M.; câte 300 euro către părţile civile N.G., N.D. şi G.S; 200 euro către partea civilă R.V.; inculpaţii H.G. şi O.S., în solidar, la plata despăgubirilor civile pentru daune morale de 600 euro către partea civilă P.M.; inculpaţii O.V. şi H.G., în solidar, la plata despăgubirilor civile pentru daune morale de 400 euro către partea civilă M.D.; inculpata L.E. la plata despăgubirilor civile după cum urmează: 50 euro reprezentând daune materiale către partea civilă S.S.; 200 euro reprezentând daune materiale către partea civilă B.W.; 150 euro reprezentând daune morale către partea civilă R.C.; câte 100 euro reprezentând daune morale către părţile civile B.A. şi N.G.; câte 50 euro reprezentând daune materiale către părţile civile R.C. şi B.L.; 50 euro reprezentând daune materiale şi 100 euro reprezentând daune morale către partea civilă B.P.; 100 euro reprezentând daune materiale către partea civilă P.I.; inculpaţii L.V. şi H.G., în solidar, la plata despăgubirilor civile pentru daune morale de: câte 300 euro către părţile civile P.D. şi O.V.; 500 euro către partea civilă N.L.; câte 400 euro către părţile civile A.F., L.I. şi B.V.; inculpaţii O.S., H.G. şi L.V., în solidar, la plata despăgubirilor civile pentru daune morale de câte 300 euro către părţile civile B.V. şi R.I.; inculpaţii L.E. şi H.G., în solidar, la plata despăgubirilor civile pentru daune morale de: 400 euro către partea civilă T.M.; 200 euro către partea civilă V.D.; inculpaţii H.G., L.E. şi L.V., în solidar, la plata despăgubirilor civile pentru daune morale de câte 300 euro către partea civilă P.I. şi B.A.

Prin decizia nr. 11/A din 25 ianuarie 2011 a Curţii de Apel Cluj, Secţia penală şi de minori, s-au admis apelurile declarate de inculpaţii H.G., L.V., O.S., U.V. şi L.E. împotriva sentinţei penale nr. 200 din 23 aprilie 2010 a Tribunalului Maramureş, s-a desfiinţat în întregime sentinţa şi s-a dispus trimiterea cauzei spre rejudecare instanţei de fond – Tribunalul Maramureş.

Pentru a decide astfel, s-a constatat, în esenţă, că hotărârea instanţei de fond este deficitară prin eludarea normelor şi principiilor de drept procesual penal, ceea ce atrage nulitatea absolută a hotărârii pronunţate.

În conformitate cu dispoziţiile art. 300 alin. (1) C. proc. pen., instanţa este datoare să verifice din oficiu, la prima înfăţişare, regularitatea actului de sesizare.

Această procedură implică, raportat la dispoziţiile art. 300 alin. (1) C. proc. pen., verificarea actului procedural scris al rechizitoriului – ca act de sesizare propriu-zis a instanţei, respectiv a îndeplinirii condiţiilor prevăzute de lege cu privire la conţinutul actului de sesizare şi a respectării dispoziţiilor art. 263 C. proc. pen., iar această activitate este prealabilă şi distinctă de cea a demarării cercetării judecătoreşti.

S-a reţinut că, după înregistrarea cauzei pe rolul Tribunalului Maramureş, a fost stabilit primul termen de judecată la data de 9 august 2007, iar ulterior la datele de 25 septembrie 2007, 23 octombrie 2007 cauza a fost amânată fie datorită lipsei de procedură cu părţile, fie datorită lipsei de apărare a inculpaţilor.

Din practicaua încheierii şedinţei de judecată din data de 20 noiembrie 2007 rezultă că preşedintele completului de judecată i-a întrebat doar pe cei patru inculpaţi H.G., L.V., O.S. şi U.V. dacă au luat la cunoştinţă de cuprinsul rechizitoriului şi, după ce li s-au adus la cunoştinţă prevederile art. 70 alin. (2) C. proc. pen., s-a procedat la audierea acestora.

În mod similar, din practicaua încheierii şedinţei de judecată din data de 18 decembrie 2007 rezultă că preşedintele completului de judecată a întrebat-o pe inculpata L.E. dacă a luat la cunoştinţă de cuprinsul rechizitoriului şi, după ce i s-au adus la cunoştinţă prevederile art. 70 alin. (2) C. proc. pen., s-a procedat la audierea acesteia.

Omisiunea instanţei de fond de a proceda la identificarea inculpaţilor şi de a dispune citirea rechizitoriului raportat la dispoziţiile art. 322 C. proc. pen. şi a explica învinuirile reţinute în sarcina acestora prin prisma şi a complexităţii cauzei constituie o încălcare gravă a dreptului la apărare, cu consecinţe asupra eludării dreptului la un proces echitabil, aşa cum apare reglementat în art. 6 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale. Ca  atare, inculpaţii, prin aceste omisiuni, s-au aflat în situaţie de nu îşi putea formula apărări reale, fiindu-le restrâns exerciţiul dreptului la apărare.

La termenul de judecată din data de 6 septembrie 2010, în faţa instanţei de apel, apărătorul inculpatei L.E. a solicitat ca aceasta să fie asistată de către un interpret de limba maghiară, deoarece nu înţelege bine limba română, astfel că pentru termenul de judecată instanţa de apel a depus diligenţe pentru desemnarea unui interpret de limba maghiară.

Faptul că inculpatei L.E. nu i s-a asigurat şi de către instanţa de fond un interpret de limba maghiară, aşa cum a procedat instanţa de apel, generează îndoieli care profită  acesteia, în sensul că ar fi a înţeles în mod neechivoc învinuirea ce i se aduce şi că a avut posibilitatea exercitării efective a dreptului la apărare, fiind încălcate din nou dispoziţiile art. 6 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale privind dreptul la un proces echitabil.

Instanţa de prim control judiciar a mai reţinut că judecarea fondului cauzei s-a efectuat cu încălcarea dispoziţiilor procesuale legale privind citarea părţilor.

Astfel, pe numele părţilor vătămate, respectiv P.I. şi P.C. nu au fost emise citaţii scrise şi nici nu au fost citate în vreo altă modalitate prevăzută de lege la data judecării cauzei, conform art. 175 şi urm. C. proc. pen., adică nota telefonică sau telegrafică, pentru că nu există vreo dovadă în acest sens.

Din procesul-verbal pentru executarea mandatului de aducere rezultă că partea civilă L.C. era încarcerată la Penitenciarul Botoşani din data de 16 septembrie 2009, locaţie unde aceasta nu a fost citată, chiar dacă avea calitate de parte vătămată.

S-a mai reţinut că sentinţa atacată nu este motivată în concordanţă cu dispoziţiile art. 356 C. proc. pen., că instanţa de fond s-a limitat să preia starea de fapt descrisă în rechizitoriu, fără să procedeze la analiza probelor care au stat la baza soluţionării laturii penale a cauzei şi celor care au fost înlăturate.

Ca atare, instanţa de fond nu a examinat apărările formulate de către inculpatul O.S. şi, chiar dacă din dezbateri a rezultat necesitatea audierii martorilor audiaţi de către procuror, respectiv I.I., T.I., Ş.P., B.F., P.M., L.Ş. şi P.P., instanţa nu i-a ascultat pe aceştia în mod nemijlocit, oral şi contradictoriu, pentru stabilirea modalităţilor concrete de comitere a faptelor.

 Curtea de apel a mai reţinut că instanţa de fond a procedat la o examinare lapidară a incidenţei cazurilor de achitare prevăzute în art. 10 alin. (1) lit. a) şi art. 10 alin. (1) lit. d) C. proc. pen. invocate în apărare de către toţi inculpaţii.

În cursul judecăţii instanţa avea obligaţia de a verifica probele strânse în faza de urmărire penală prin administrarea lor în şedinţă publică, oral şi nemijlocit şi în condiţii de contradictorialitate, nerespectarea acestei obligaţii constituind o încălcare a dreptului la un proces echitabil.

Încălcările flagrante ale dispoziţiilor procedurale expuse mai sus, în opinia curţii de apel, au atras nulitatea absolută a sentinţei pronunţată în fond, cu consecinţa desfiinţării în întregime a acesteia şi trimiterii cauzei spre rejudecare aceleiaşi instanţe – Tribunalul Maramureş.

Împotriva acestei hotărâri, în termen legal, a declarat recurs Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Direcţia de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism – Serviciul Teritorial Cluj, solicitând admiterea recursului, casarea deciziei atacate şi trimiterea cauzei aceleiaşi instanţe – Curtea de Apel Cluj – pentru continuarea judecăţii.

Recursul este fondat.

Examinând actele şi lucrările dosarului prin prisma tuturor criticilor formulate, dar şi din oficiu conform dispoziţiilor art. 3859 alin. (2) şi (3) C. proc. pen., Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie constată întemeiate motivele de recurs formulate de parchet, pentru considerentele ce se vor arăta:

Potrivit dispoziţiilor art. 197 alin. (1) C. proc. pen., încălcarea dispoziţiilor legale, care reglementează desfăşurarea procesului penal, atrag nulitatea actului numai atunci când s-a adus o vătămare care nu poate fi înlăturată decât prin anularea acelui act.

În legătură cu condiţiile cerute de lege pentru a opera nulitatea unui act procesual sau procedural, în doctrină se distinge între nulităţi absolute şi nulităţi relative. Este de observat că una din trăsăturile nulităţilor absolute constă în caracterul lor de a fi exprese, în sensul că în lege să se prevadă care sunt dispoziţiile a căror încălcare atrage o asemenea nulitate.

 În art. 197 alin. (2) C. proc. pen. se enumeră următoarele dispoziţii care sunt prevăzute sub sancţiunea nulităţii absolute: dispoziţiile relative la competenţa după materie şi după calitatea persoanei, la sesizarea instanţei, la compunerea acesteia, la publicitatea şedinţei de judecată, la participarea procurorului, la prezenţa inculpatului şi asistenţa juridică a acestuia de către apărător, când sunt obligatorii potrivit legii, la efectuarea referatului de evaluare în cauzele cu infractori minori.

În legătură cu această trăsătură a nulităţilor absolute, s-a pus problema dacă acestea au un caracter limitativ, mai exact dacă poate atrage nulitatea absolută şi încălcarea altor dispoziţii legale decât cele prevăzute în art. 197 alin. (2) C. proc. pen.

 În principiu, s-a adoptat soluţia caracterului limitativ al nulităţilor absolute, argumentându-se că legea, prevăzând o excepţie de Ia regula comună înscrisă în art. 197 alin. (1) C. proc. pen., numai dispoziţiile legale indicate în mod expres de lege se pot afla sub sancţiunea unei nulităţi absolute.

Mai este de observat că o a doua trăsătură a nulităţilor constă în producerea, prin încălcarea legii de procedură penală, a unei vătămări procesuale.

În cazul nulităţilor absolute există întotdeauna o vătămare procesuală, consacrată prin dispoziţia art. 197 alin. (3) C. proc. pen., potrivit căreia nulitatea nu poate fi înlăturată în niciun mod, nici prin tăcere şi nici prin voinţa părţilor, ceea ce implică, întotdeauna, existenţa vătămării.

O asemenea vătămare nu trebuie dovedită, după cum nu este permisă dovedirea inexistenţei vătămării, ceea ce înseamnă o prezumţie legală juris et de jure. Ca urmare, vătămarea fiind întotdeauna prezentă şi faţă de toată lumea – erga omnes – nulitatea absolută poate fi invocată oricând, de orice parte din proces şi de către procuror şi instanţă din oficiu.

În cuprinsul alin. (4) se stabileşte în mod clar în ce condiţii operează alte încălcări ale altor dispoziţii legale decât cele prevăzute în alin. (2), atrăgând nulitatea actului în condiţiile alin. (1) „numai dacă a fost invocată în cursul efectuării actului când partea este prezentă sau la primul termen de judecată cu procedura completă când partea a lipsit la efectuarea actului.”

Raportat la considerentele arătate, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie împărtăşeşte opinia potrivit căreia nulităţile absolute sunt strict şi limitativ prevăzute în art. 197 alin. (2) C. proc. pen. şi operează exclusiv pentru cazurile reglementate ca atare de textul legal menţionat.

În aceste condiţii, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie reţine că hotărârea instanţei de apel este nelegală şi netemeinică sub aspectul admiterii apelurilor declarate de inculpaţii H.G., L.V., O.S., U.V. şi L.E. împotriva sentinţei penale nr. 200 din 23 aprilie 2010 a Tribunalului Maramureş, al desfiinţării acesteia şi al trimiterii cauzei spre rejudecare la instanţa de fond.

Astfel, referitor la primul aspect criticat, şi anume că instanţa de fond a omis să procedeze la identificarea inculpaţilor, să dea citire rechizitoriului raportat la dispoziţiile art. 322 C. proc. pen. şi să explice învinuirile reţinute în sarcina inculpaţilor prin prisma complexităţii cauzei, fapt ce constituie o încălcare gravă a dreptului Ia apărare cu consecinţe asupra eludării dreptului la un proces echitabil, aşa cum apare reglementat în art. 6 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie reţine următoarele:

Instanţa de fond a fost sesizată cu judecarea cauzei prin rechizitoriul emis, la data de 8 iunie 2007, în mod procedural.

Inculpaţii din prezenta cauză pentru care s-a dispus trimiterea în judecată au luat cunoştinţă de conţinutul materialului de urmărire penală administrat de Direcţia de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism – Biroul Teritorial Maramureş, fiind asistaţi de avocaţi aleşi şi din oficiu, după caz, astfel că au cunoscut în amănunt nu doar învinuirea, ci şi probele existente la dosar.

Din actele dosarului rezultă că odată cu înaintarea dosarului cauzei la instanţa competentă, împreună cu acesta au fost ataşate şi 4 exemplare din rechizitoriul întocmit, pentru a fi comunicat, în parte, fiecărui inculpat aflat în stare de arest preventiv la data sesizării instanţei.

Susţinerile formulate ulterior de inculpaţi şi de apărătorii acestora făcute în faţa instanţei de apel, în sensul că nu ar fi primit câte o copie a actului de inculpare şi, ca atare, ei nu au luat cunoştinţă despre conţinutul acestuia, sunt nefundamentate.

Potrivit art. 322 C. proc. pen., care reglementează începerea cercetării judecătoreşti, „preşedintele dispune ca grefierul să dea citire sau să facă o prezentare succintă a actului de sesizare a instanţei, după care explică inculpatului în ce constă învinuirea ce i se aduce. Totodată, înştiinţează pe inculpat cu privire la dreptul de a nu face nicio declaraţie, atrăgându-i atenţia că ceea ce declară poate fi folosit şi împotriva sa, precum şi cu privire la dreptul de a pune întrebări coinculpaţilor, celorlalte părţi, martorilor, experţilor şi de a da explicaţii în tot cursul cercetării judecătoreşti, când socoteşte că este necesar.”

Pornind de la dispoziţiile legale menţionate, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie observă că instanţa de apel a precizat în decizia sa că în faţa instanţei de fond, la termenul de judecată din data de 20 noiembrie 2007, când procedura a fost legal îndeplinită, inculpaţii au fost întrebaţi dacă au luat cunoştinţă de cuprinsul rechizitoriului, ocazie cu care le-a adus la cunoştinţă prevederile art. 70 alin. (2) C. proc. pen., procedând apoi la audierea acestora.

În mod similar s-a procedat şi ulterior, la termenul din 18 decembrie 2007, cu inculpata L.E.

Din examinarea considerentelor deciziei atacate rezultă că instanţa de prim control judiciar a notat că instanţa de fond nu a procedat Ia citirea actului de sesizare a instanţei şi la identificarea inculpaţilor, eludând dispoziţiile art. 322 C. proc. pen. şi nu a explicat inculpaţilor învinuirile reţinute în actul de inculpare, ceea ce echivalează cu o gravă încălcare a dreptului la apărare.

Această constatare a instanţei de apel este contrazisă de conţinutul adresei emise de Direcţia de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism – Serviciul Teritorial Cluj, din care rezultă că la data de 8 iunie 2007 s-au anexat 4 exemplare de pe rechizitoriu pentru a fi înmânate inculpaţilor arestaţi H.G., L.V., O.S. şi U.V.

Pe de altă parte, din conţinutul declaraţiilor inculpaţilor H.G., L.V., O.S., U.V. şi L.E., date în faţa instanţei de fond la data de 20 noiembrie 2007, respectiv 18 decembrie 2007, rezultă că aceştia au declarat clar şi neechivoc, sub semnătură, fără obiecţii, în şedinţă publică, faptul că au luat cunoştinţă de cuprinsul rechizitoriului, de starea de fapt şi încadrarea juridică a faptelor reţinute în sarcina lor prin rechizitoriu.

Rezultă, aşadar, că inculpaţii au luat cunoştinţă de cuprinsul rechizitoriului, confirmând că au intrat fiecare în posesia propriului exemplar ataşat dosarului şi, totodată, că li s-a adus la cunoştinţă de către instanţa de fond – în condiţiile art. 322 C. proc. pen. – o prezentare succintă a actului de sesizare a instanţei, constând în explicaţii referitoare la învinuirea ce li se aduc.

Mai este de observat că, în cuprinsul încheierii din 20 noiembrie 2007, este consemnat faptul că, întrebaţi fiind, toţi cei patru inculpaţi au arătat că au luat cunoştinţă de cuprinsul rechizitoriului întocmit în cauză, că li s-au adus la cunoştinţă prevederile art. 70 alin. (2) C. proc. pen. şi că, după ce s-a procedat la identificarea inculpaţilor, conform art. 70 alin. (1) C. proc. pen., au fost audiaţi inculpaţii H.G., L.V., O.S. şi U.V., declaraţiile acestora fiind consemnate în procese-verbale ataşate la dosarul cauzei. Încheierea din 18 decembrie 2007 cuprinde aceleaşi menţiuni şi în ceea ce priveşte pe inculpata L.E.

Dispoziţiile art. 70 alin. (1) C. proc. pen. reglementează tocmai identificarea învinuitului şi a inculpatului de către organul judiciar, înainte de a proceda la audierea lui, incluzând întrebările despre nume, prenume, poreclă, data şi locul naşterii etc. În aceste condiţii, constatarea instanţei de apel potrivit căreia instanţa de fond nu a procedat la identificarea inculpaţilor înaintea audierii lor şi nu s-a dat citire actului de sesizare a instanţei este lipsită de fundament, fiind contrazisă de actele aflate Ia dosarul cauzei indicate în precedent.

Aşa fiind, instanţa de fond a procedat în conformitate cu dispoziţiile art. 322 C. proc. pen., neexistând astfel niciun considerent în temeiul căruia să se aprecieze că s-ar fi încălcat norme procedurale de natură să constituie o încălcare gravă a dreptului Ia apărare.

Analizând cauzele şi condiţiile în care o eventuală încălcare de natura celei invocate de instanţa de prim control judiciar (referitoare la identificarea inculpaţilor şi citirea rechizitoriului raportat la dispoziţiile art. 322 C. proc. pen. şi la explicarea învinuirilor reţinute în sarcina inculpaţilor) s-ar încadra în categoria nulităţilor absolute expres şi limitativ reglementate de art. 197 alin. (2) C. proc. pen., se constată că în cauza pendinte nu se identifică incidenţa acestora.

Chiar în situaţia în care instanţa de fond nu ar fi procedat Ia identificarea inculpaţilor (arestaţi la acea dată) şi nu ar fi dat citire actului de inculpare în scopul explicării învinuirilor reţinute, în condiţiile în care s-a procedat la judecarea cauzei, la termenele de judecată ulterioare, în care s-a administrat probatoriul, inculpaţii nu au invocat faptul că li s-ar fi încălcat dreptul la apărare prin omiterea sau eludarea unor dispoziţii legale, deci o vătămare a drepturilor lor procesuale circumscrisă unei nulităţi relative.

Raportat la dispoziţiile art. 197 alin. (4) C. proc. pen. (nulităţile relative, posibil de acoperit şi ulterior), trebuie reţinut că o eventuala încălcare a dreptului inculpaţilor în sensul arătat de instanţa de apel ar fi trebuit invocată „numai în cursul efectuării actului când partea este prezentă sau la primul termen de judecată cu procedura completă când partea a lipsit la efectuarea actului.”

Din verificarea actelor dosarului se constată că inculpaţii nu au ridicat excepţia nulităţii relative a actului procedural menţionat, nu au invocat o vătămare care să nu poată fi înlăturată decât prin anularea actului procedural respectiv şi care să fi fost dovedită în cauză.

            Referitor la critica formulată de parchet, în sensul că instanţa de apel a apreciat în mod subiectiv faptul că inculpata L.E. nu a înţeles contextul în care a fost trimisă în judecată, fiind lipsită de dreptul de a avea un interpret de limba maghiară, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie constată că aceasta este întemeiată reţinând următoarele:

Inculpata L.E. este cetăţean roman de etnie maghiară.

Din probatoriul administrat în cursul urmăririi penale  s-a reţinut prin actul de inculpare că L.E. a iniţiat şi a întreţinut o activitate intensă de comunicare (fie verbală, fie scrisă – sub forma unor SMS-uri după cum s-a relevat din interceptările telefonice autorizate ori sub forma anunţurilor publicate în ziare locale pe raza judeţului Mureş, privind ofertele de locuri de muncă în Cehia, anunţuri redactate şi prezentate publicului larg în limba română) atât cu inculpaţii pentru care efectua recrutări de persoane, cât şi cu victimele cu care a intrat în contact. Acestora le-a explicat detaliile afacerii iniţiate de inculpaţi, condiţiile ofertelor de muncă, modul de transport, destinaţia unde urmau să fie aduşi etc., folosind limba română ca limbă de comunicare.

Niciunul dintre ceilalţi inculpaţi trimişi în judecată nu este etnic maghiar şi nici vorbitor de limbă maghiară, iar teritoriul ţării pe suprafaţa căruia şi-au desfăşurat activitatea ilicită inculpaţii, deci şi inculpata L.E., nu a inclus şi nu s-a limitat la zone în care populaţia maghiară este majoritară, aspect care să fi impus utilizarea obligatorie a limbii maghiare în comunicare.

Raportat la aceste considerente, este de reţinut că inculpata L.E. nu a invocat disfuncţionalităţi în comunicarea sa fie cu coinculpaţii, fie cu victimele în perioada în care a acţionat, fapt ce prezumă o bună cunoaştere a limbii române pe care ea însăşi a folosit-o în cursul urmăririi penale, când a dat declaraţii şi a formulat cereri. Inculpata nu a formulat cerere pentru a i se asigura un interpret autorizat de limbă maghiară, atunci când a luat cunoştinţă de conţinutul materialului de urmărire penală redactat în limba română, cu privire la care nu a formulat obiecţiuni. De altfel, beneficiind de serviciile unui apărător ales prin intermediul căruia aceasta a luat cunoştinţă de piesele dosarului în limba română, ar fi avut posibilitatea să solicite, să invoce, prin intermediul acestuia, o eventuală vătămare în sensul arătat.

Astfel, se constată că nici personal, nici prin apărător, în faţa instanţei de fond, inculpata nu a învederat că ar întâmpina dificultăţi de comunicare sau de înţelegere a desfăşurării procesului în limba română.

În condiţiile arătate, faptul că inculpatei L.E. nu i s-a asigurat de către instanţa de fond un interpret de limbă maghiară nu generează îndoieli care să profite acesteia, în sensul că nu ar fi înţeles în mod neechivoc învinuirea ce i se aduce şi că astfel nu a avut posibilitatea efectivă a exercitării dreptului la apărare, conform dispoziţiilor art. 6 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale privind dreptul la un proces echitabil.

Simpla cerere făcută în faţa instanţei de apel de a i se desemna un interpret de limbă maghiară nu echivalează cu certitudinea că prin absenţa acestuia din celelalte faze ale procesului inculpata nu ar fi înţeles învinuirea adusă şi nu ar fi avut posibilitatea efectivă a exercitării dreptului la apărare, în condiţiile în care, aşa cum s-a arătat, ea însăşi nu a formulat o astfel de cerere şi nu a adus la cunoştinţa instanţei de fond că ar avea dificultăţi datorate limbii române în care se desfăşura procesul.

Este statuat că dreptul la apărare al inculpatului şi exercitarea acestuia nu se limitează strict la asigurarea unui interpret autorizat, ci include, în primul rând, asigurarea unui apărător calificat care să depună toate diligentele specifice şi să vegheze la respectarea drepturilor acestuia de către autorităţi, conform art. 171, art. 172 C. proc. pen.

În cauză, inculpata a beneficiat de acest drept în tot cursul urmăririi penale şi al judecării în primă instanţă, apărătorul său ales constituind o garanţie a respectării tuturor drepturilor sale.

Nu trebuie omis nici faptul că inculpata însăşi a declarat în şedinţa de judecată din data de 18 decembrie 2007 că a înţeles conţinutul învinuirii reţinute în cuprinsul rechizitoriului.

În contextul menţionat este fără echivoc că neasigurarea în prima instanţă a unui interpret autorizat de limbă maghiară nu se încadrează în categoriile de nulităţi absolute cuprinse expres şi limitativ în textul art. 197 alin. (2) C. proc. pen.

Faptul că inculpata nu a invocat în cursul judecării în primă instanţă necesitatea desemnării unui interpret de limba maghiară şi nu a solicitat în mod expres desemnarea acestuia, nu poate fi încadrat nici în situaţiile la care face referire art. 197 alin. (4) C. proc. pen., pentru că, aşa cum s-a arătat, aceste pretinse neregularităţi ar fi trebuit invocate „în cursul efectuării actului când partea este prezentă sau la primul termen de judecată cu procedura completă când partea a lipsit la efectuarea actului.”

Referitor la critica formulată de parchet, potrivit căreia în mod greşit s-a reţinut că judecarea fondului cauzei s-a făcut cu încălcarea dispoziţiilor procesuale legale privind citarea părţilor, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie reţine că aceasta este întemeiată.

Instanţa de apel a apreciat şi reţinut că părţile vătămate P.I. şi P.C. nu au fost citate în nicio modalitate prevăzută de lege la data judecării cauzei, conform art. 175 şi urm. C. proc. pen.

De asemenea, s-a reţinut că judecarea pe fond a cauzei s-a făcut în lipsa unor părţi nelegal citate, făcându-se referire la situaţia părţii civile L.C. care între timp, la doi ani după începerea judecăţii în fond, a fost încarcerată la Penitenciarul Botoşani, din data de 16 septembrie 2009, loc unde instanţa de fond nu a mai citat-o.

Din materialul existent la dosarul cauzei se reţine, cu privire la părţile vătămate P.I. şi P.C., că acestea au fost citate în faţa instanţei de fond cu respectarea dispoziţiilor legale în materie, procesele-verbale făcând dovada îndeplinirii în cursul procesului, după cum urmează: numitul P.I. a primit personal citaţia emisă de instanţa de fond la data de 30 decembrie 2009 şi a semnat de primire, conform dovezii îndeplinirii procedurii de citare existentă la dosar; numitul P.C. a primit personal citaţia emisă de Tribunalul Maramureş la data de 30 decembrie 2009 şi a semnat de primire, potrivit dovezii îndeplinirii procedurii de citare aflată la dosar.

Faptul că ulterior aceştia nu s-au prezentat în faţa instanţei de judecată pentru a da declaraţii este expresia dreptului de opţiune al acestora în procesul penal.

În ceea ce o priveşte pe partea civilă L.C., din verificările efectuate, rezultă că aceasta a primit citaţia emisă de instanţa de fond, la data de 30 noiembrie 2007, a semnat personal de primire, aşa cum rezultă din cuprinsul dovezii de îndeplinire a procedurii de citare.

Aşadar, partea civilă a luat cunoştinţă de faptul că era citată în cauză. Împrejurarea că ulterior, la data de 16 septembrie 2009, a fost încarcerată în Penitenciarul Botoşani, iar instanţa de fond, începând cu această dată, nu a citat-o şi acolo, în condiţiile în care nu i s-a învederat această situaţie, nu constituie un motiv care să conducă automat la aprecierea că o decizie de casare cu trimitere spre rejudecare la instanţa de fond este soluţia oportună pentru justa soluţionare a cauzei, în condiţiile în care la data de 4 ianuarie 2010 instanţa de fond a realizat procedura de citare cu aceasta şi sub forma afişării la consiliul local.

Referitor la critica formulată de parchet vizând greşita reţinere a faptului că instanţa de fond s-a limitat să preia starea de fapt descrisă în rechizitoriu, fără să procedeze la analiza probelor care au stat la baza soluţionării laturii penale a cauzei şi a celor care au fost înlăturate, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie reţine că aceasta este întemeiată.

Examinând hotărârea instanţei de fond se constată că ea face referire la analiza motivelor de fapt care au stat la baza pronunţării, analizându-se conţinutul unor declaraţii (cu trimitere la paginile unde se regăsesc) în raport cu alte mijloace de probă, reţinându-se ca relevante o serie de probe pe care instanţa de fond a considerat să le aprecieze astfel, combătându-se unele aspecte care nu s-au mai coroborat cu mijloacele de probă administrate nu numai în faza de judecată, ci şi în aceea a urmăririi penale.

De asemenea, se constată că instanţa de fond a înlăturat declaraţiile unor părţi vătămate (B.I., P.I., P.C. şi N.V.) pe care le-a apreciat că nu se coroborează cu probele administrate în ceea ce priveşte ansamblul actelor materiale infracţionale realizate de inculpaţi.

Tot astfel, se constată că instanţa de fond a argumentat de ce a considerat că unele depoziţii ale unor martori sunt relevante pentru stabilirea adevărului în cauză, în raport cu datele stării de fapt, concluzionând că toate probele analizate conduc la ideea că susţinerile inculpaţilor care au solicitat achitarea nu sunt fondate.

Din această perspectivă nu se poate aprecia că instanţa de fond nu a procedat la analizarea cazurilor de achitare invocate de inculpaţi, în condiţiile în care s-au verificat probele administrate în cursul urmăririi penale şi s-au făcut aprecieri asupra acestora în raport cu cele administrate nemijlocit în faţa instanţei, comentându-se detaliat motivul pentru care instanţa de fond a reţinut în final că infracţiunile pentru care inculpaţii au fost trimişi în judecată îşi confirmă existenţa.

Constatând că instanţa de fond a făcut referire în sentinţa pronunţată la toate aspectele cauzei, incluzând toate probele administrate şi raportându-se la toate măsurile dispuse atât în faza de urmărire penală, cât şi în cea de judecată, că probatoriul administrat a fost analizat şi că s-au făcut raportări concludente la alte mijloace de probă, reţine că motivul casării cu trimitere spre rejudecare din acest considerent nu este întemeiat.

În fine, contrar celor reţinute în considerentele deciziei atacate, se constată că instanţa de fond a procedat la examinarea efectivă a incidenţei cazurilor de achitare invocate de inculpaţi. Din cuprinsul sentinţei penale nr. 200 din 23 aprilie 2010 rezultă că instanţa de fond s-a preocupat să facă o analiză cât mai detaliată a probelor existente în cauză. Relevant în acest sens este faptul că, odată cu aprecierile făcute asupra probelor şi mijloacelor de probă, instanţa s-a pronunţat implicit şi asupra concluziilor inculpaţilor care au solicitat achitarea lor, motivând de ce această soluţie nu este îmbrăţişată de instanţă şi explicând considerentele pentru care s-a pronunţat, ca atare, condamnarea.

În consecinţă, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a admis recursul declarat de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Direcţia de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism – Serviciul Teritorial Cluj împotriva deciziei nr. 11/A din 25 ianuarie 2011 a Curţii de Apel Cluj, Secţia penală şi de minori, a casat decizia penală atacată şi a trimis cauza pentru continuarea judecăţii aceleiaşi instanţe – Curtea de Apel Cluj.

Cerere de sesizare a Curţii Constituţionale cu excepţia de neconstituţionalitate. Condiţia relevanţei excepţiei asupra soluţionării cauzei. Criterii de apreciere. – Jurisprudenta ICCJ 2014

de

Cerere de sesizare a Curţii Constituţionale cu excepţia de neconstituţionalitate. Condiţia relevanţei excepţiei asupra soluţionării cauzei. Criterii de apreciere. – Jurisprudenta ICCJ 2014

Cuprins pe materii: Drept procesual civil

Indice alfabetic: excepţie de neconstituţionalitate

 

Potrivit dispoziţiilor art.29 alin.1 din Legea nr.47/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale, republicată, „(1) Curtea Constituţională decide asupra excepţiilor ridicate în faţa instanţelor judecătoreşti sau de arbitraj comercial privind neconstituţionalitatea unei legi sau ordonanţe ori a unei dispoziţii dintr-o lege sau dintr-o ordonanţă în vigoare, care are legătură cu soluţionarea cauzei în orice fază a litigiului şi oricare ar fi obiectul acestuia.

Condiţia relevanţei excepţiei, care impune ca normele criticate să aibă incidenţă în soluţionarea cauzei respective, nu trebuie analizată in abstracto şi dedusă din orice fel de tangenţă a prevederilor legale în discuţie cu litigiul aflat pe rolul instanţei, în aprecierea îndeplinirii acestei condiţii impunându-se realizarea unei analize riguroase a cauzei, în care să fie luat în calcul interesul procesual al rezolvării excepţiei de neconstituţionalitate, prin prisma elementelor cadrului procesual şi a stadiului concret în care se află litigiul.

Decizia 3120 din 8 martie 2013

Prin cererea adresată Curţii de Apel Piteşti – Secţia contencios administrativ şi fiscal, reclamanta GJ a chemat în judecată Autoritatea Naţională pentru Restituirea Proprietăţilor, Statul Român prin Comisia Centrală pentru Stabilirea Despăgubirilor şi BG – preşedintele A.N.R.P. pentru ca, în baza art.25 alin.1 din Legea nr.554/2004, să se dispună:

            – aplicarea pârâtului BG, preşedintele Autorităţii Naţionale pentru Restituirea Proprietăţii, unei amenzi de 20% din salariul minim brut pe economie, pe zi de întârziere, de la data de 23.03.2012 şi până la data emiterii deciziei reprezentând titlu de despăgubire în dosarul nr.46090/CC.

            În cadrul acestui litigiu a fost invocată de către reclamantă excepţia de neconstituţionalitate a articolului unic din O.U.G. nr.62/2010 şi art.1 şi 2 din Legea nr.117/2012, solicitând sesizarea Curţii Constituţionale în vederea constatării neconstituţionalităţii textelor de lege menţionate, iar în vederea soluţionării excepţiei invocate, în temeiul art.29 alin.1 raportat la dispoziţiile art.31 alin.1 din Legea nr.47/1992, solicită constatarea neconstituţionalităţii textelor de lege mai sus amintite.

            În motivarea excepţiei de neconstituţionalitate, reclamanta a arătat că deşi se află în posesia unei hotărâri judecătoreşti irevocabile de obligare la emiterea unei decizii reprezentând titlu de despăgubire, din cauza unor acte emise în 2012, toate procedurile de stabilire şi acordarea despăgubirilor, sunt suspendate până în luna mai 2013 şi astfel este în imposibilitatea finalizării demersurilor prevăzute de Legea nr.247/2005.

            A fost invocată neconstituţionalitatea dispoziţiilor faţă de art.15 alin.2, art.16, art.21 şi art.44 din Constituţia României.

Prin Încheierea din 6.02.2013 a Curţii de Apel Piteşti – Secţia contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de sesizare a Curţii Constituţionale.

Pentru a motiva această soluţie, instanţa de fond a reţinut că în raport de dispoziţiile art.29 alin.1, 2 şi 3 din Legea nr.47/1992, excepţia este admisibilă pentru că a fost invocată de una din părţi, pentru că se referă la dispoziţii din ordonanţe de urgenţă ale Guvernului şi că acestea nu au fost declarate neconstituţionale prin vreo decizie a Curţii Constituţionale.

Însă, s-a constatat că nu este îndeplinită condiţia ca prevederile din ordonanţele de urgenţă şi lege, apreciate de reclamantă ca fiind neconstituţionale, să aibă legătură cu cauza şi s-a considerat că declararea ca neconstituţionale a dispoziţiilor legale menţionate nu ar avea nicio înrâurire asupra cauzei în raport de obiectul acesteia.

Împotriva acestei încheieri a declarat recurs reclamanta GJ şi a solicitat admiterea recursului şi rejudecând cauza, să fie admisă cererea de sesizare a Curţii Constituţionale cu excepţia invocată.

În motivele de recurs s-a arătat că aceste dispoziţii, a căror excepţii de neconstituţionalitate a fost invocată, au legătură cu cauza dedusă judecăţii, fiind vorba de un litigiu prin care se solicită aplicarea amenzii pentru nerespectarea unei sentinţe ce obligă la îndeplinirea unor condiţii legale din cadrul procedurii prevăzute de Legea nr.247/2005, text modificat tocmai prin actele normative a căror neconstituţionalitate este invocată.

Faptul că deja Curtea Constituţională s-a mai pronunţat asupra constituţionalităţii unor articole în sensul respingerii excepţiei de neconstituţionalitate nu impietează asupra admisibilităţii cererii de sesizare a Curţii Constituţionale.

Intimaţii Comisia Centrală pentru Stabilirea Despăgubirilor şi BG au formulat întâmpinare şi au solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Soluţia instanţei de recurs

După examinarea motivelor de recurs, a dispoziţiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte va admite recursul declarat pentru următoarele considerente:

Instanţa de fond a respins cererea de sesizare a Curţii Constituţionale cu excepţia de nelegalitate invocată arătând că nu sunt îndeplinite condiţiile cerute de lege, respectiv, nu s-a dovedit legătura dintre cauză şi excepţia de neconstituţionalitate invocată.

Potrivit dispoziţiilor art.29 alin.1-3 din Legea nr.47/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale, republicată, „(1) Curtea Constituţională decide asupra excepţiilor ridicate în faţa instanţelor judecătoreşti sau de arbitraj comercial privind neconstituţionalitatea unei legi sau ordonanţe ori a unei dispoziţii dintr-o lege sau dintr-o ordonanţă în vigoare, care are legătură cu soluţionarea cauzei în orice fază a litigiului şi oricare ar fi obiectul acestuia. (2) Excepţia poate fi ridicată la cererea uneia dintre părţi, sau, din oficiu, de către instanţa de judecată ori de arbitraj comercial. De asemenea, excepţia poate fi ridicată de procuror în faţa instanţei de judecată, în cauzele la care participă. (3) Nu pot face obiectul excepţiei prevederile constatate ca fiind neconstituţionale printr-o decizie anterioară a Curţii Constituţionale”.

Din interpretarea logico-juridică a prevederilor art. 29 alin. (1), (2) şi (3) al Legii nr.47/1992 rezultă că pentru sesizarea Curţii constituţionale cu o excepţie de neconstituţionalitate trebuie îndeplinite următoarele condiţii, în mod cumulativ:

– excepţia să fie invocată în cadrul unui litigiu aflat pe rolul unei instanţe judecătoreşti sau de arbitraj  comercial;

– excepţia să aibă ca obiect neconstituţionalitatea unei legi sau ordonanţe ori a unei dispoziţii dintr-o lege sau dintr-o ordonanţă în vigoare;

– norma vizată de excepţie să aibă legătură cu soluţionarea cauzei şi să nu fi fost constatată ca fiind neconstituţională printr-o decizie anterioară a Curţii Constituţionale.

Aşa cum s-a arătat, chiar şi instanţa de fond a recunoscut admisibilitatea cererii de sesizare a Curţii Constituţionale dar nu a considerat că aceasta are relevanţă în cauză, raportat la obiectul cauzei.

Condiţia relevanţei excepţiei, care impune ca normele criticate să aibă incidenţă în soluţionarea cauzei respective, nu trebuie analizată in abstracto şi dedusă din orice fel de tangenţă a prevederilor legale în discuţie cu litigiul aflat pe rolul instanţei.

Astfel, se impune o analiză riguroasă, în care să fie luat în calcul interesul procesual al rezolvării excepţiei de neconstituţionalitate, prin prisma elementelor cadrului procesual şi a stadiului concret în care se află litigiul.

Cu privire la relevanţa pe care soluţionarea excepţiei de neconstituţionalitate invocată o are în prezenta cauză, din analiza textelor a căror neconstituţionalitate a fost invocată şi obiectul cauzei în faţa instanţei de fond se constată că sunt fondate criticile recurentei şi există legătură între soluţionarea ce se va da în cadrul litigiului şi soluţia ce va fi pronunţată de Curtea Constituţională.

În esenţă, textele legale a căror excepţie de nelegalitate a fost invocată (articolului unic din O.U.G. nr.4/2012, art.III din O.U.G. nr.62/2010 şi art.1 şi 2 din Legea nr.117/ 2012), prevăd că procedurile administrative prevăzute în Titlul VII al Legii nr.247/2005, se suspendă până la 15 mai 2013.

Cum obiect al cauzei aflate pe rolul instanţei de fond îl reprezintă cenzurarea atitudinii autorităţilor publice implicate în procedurile de acordare a despăgubirilor în baza Legii nr.247/2005, deoarece nu a fost pusă în executare o decizie irevocabilă prin care au fost obligate la emiterea deciziei reprezentând titlu de despăgubiri, se constată că soluţia în această cauză depinde de soluţia ce va fi dată în cazul excepţiei de neconstituţionalitate invocată de reclamantă.

De aceea, în baza art.312 Cod procedura civilă raportat la art.20 din Legea nr.554/2004, va fi admis recursul, va fi casată încheierea atacată şi va fi admisă cererea de sesizare a Curţii Constituţionale cu excepţia de neconstituţionalitate a articolului unic din O.U.G. nr.4/2012, art.III din O.U.G. nr.62/2010 şi art.1 şi 2 din Legea nr.117/ 2012.

Opinia instanţei cu privire la excepţia de neconstituţionalitate invocată

În baza art.29 alin.4 din Legea nr.47/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale, Înalta Curte apreciază că textele nu sunt neconstituţionale, aşa cum susţine recurenta-reclamantă şi excepţia este neîntemeiată.

Textele atacate pe calea de excepţie de neconstituţionalitate nu încalcă principiul neconstituţionalităţii legii, consacrat de art.15 alin.2 din Constituţie, nici principiul egalităţii în drepturi, aşa cum prevede art.16 din Constituţie, nici accesul liber la justiţie, astfel cum este reglementat în art.21 din legea fundamentală şi nici dreptul de proprietate privată, drept prevăzut de art.44 din Constituţie.

Prin actele normative a căror excepţie de neconstituţionalitate a fost invocată, legiuitorul a dorit suspendarea procedurilor administrative de acordare a despăgubirilor potrivit Legii nr.247/ 2005, pe de o parte, pentru a da posibilitatea implementării măsurilor dispuse în hotărârea pilot (cauza Maria Atanasiu şi alţii împotriva României) pronunţată de CEDO şi, pe de altă parte, pentru a putea fi identificate posibilităţile de acordare a despăgubirilor.

Prin aceste prevederi nu se neagă dreptul celor cărora legea le-a recunoscut posibilitatea primirii de despăgubiri, ci este numai o măsură temporară.

Litigiu având ca obiect drepturi stabilite în favoarea cadrelor militare, poliţiştilor şi funcţionarilor publici cu statut special din sistemul administraţiei penitenciare în temeiul dispoziţiilor pct.2 alin.(1) din Anexa IV/2 la Legea nr.330/2009 la trecerea acestora în rezervă sau direct în retragere. Instanţa competentă să-l judece. – Jurisprudenta ICCJ 2014

de

Litigiu având ca obiect drepturi stabilite în favoarea cadrelor militare, poliţiştilor şi funcţionarilor publici cu statut special din sistemul administraţiei penitenciare în temeiul dispoziţiilor pct.2 alin.(1) din Anexa IV/2 la Legea nr.330/2009 la trecerea acestora în rezervă sau direct în retragere. Instanţa competentă să-l judece. – Jurisprudenta ICCJ 2014

Cuprins pe materii: Drept procesual civil

Indice alfabetic: cadre militare

                             Funcţionari publici cu statut special

                            

Potrivit dispoziţiilor de la pct.2 alin.(1) din Anexa IV/2 la Legea nr.330/2009,  „La trecerea în rezervă sau direct în retragere, respectiv la încetarea raporturilor de serviciu, cu drept la pensie, cadrele militare, poliţiştii şi funcţionarii publici cu statut special din sistemul administraţiei penitenciare pentru activitatea depusă, în funcţie de vechimea efectivă ca militar, poliţist, funcţionar public cu statut special din sistemul administraţiei penitenciare şi personal civil în instituţiile publice de apărare, ordine publică şi siguranţa naţională beneficiază de un ajutor stabilit în raport cu solda lunară netă, respectiv salariul de bază de încadrare net avut în luna schimbării poziţiei de activitate…”.

Competenţa de soluţionare a litigiilor izvorâte din aplicarea acestor dispoziţii legale aparţine, potrivit art.2 lit.c) din Codul de procedură civilă – 1865 şi art.153 lit.f) din Legea nr.263/2010, tribunalului, ca instanţă de litigii de muncă şi asigurări sociale, sumele cuvenite în temeiul  acestora având natura juridică a unui ajutor social de care beneficiază cadrele militare, poliţiştii şi funcţionarii publici cu statut special, la trecerea în rezervă sau direct în retragere, iar nu a unor drepturi salariale cuvenite unor funcţionari publici în activitate, pentru a fi incidente dispoziţiile art.109 din Legea nr.188/1999.

Decizia nr. 2965 din 7 martie 2013

Notă: Legea cadru privind salarizarea unitară a personalului plătit din fonduri publice nr. 330/2009 a fost abrogată la data de 01 ianuarie 2011de Legea nr. 284/2010, publicată în  Monitorul Oficial, nr. 877 din 28/12/2010.

Prin acţiunea înregistrată la data de 31 mai 2012  pe rolul Tribunalului Satu Mare, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, transpusă potrivit dispoziţiilor art.99 din Regulamentul de Ordine Interioară al Instanţelor Judecătoreşti, aprobat prin Hotărârea C.S.M. nr.352/2006 de la Secţia civilă a aceleiaşi instanţe, reclamantul DDI a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Administraţiei şi Internelor, obligarea acestuia la plata drepturilor băneşti cuvenite în temeiul prevederilor Anexei IV/2 pct.2 alin. (1) din Legea nr. 330/5.11.2009 privind salarizarea unitară a personalului plătit din fondul publice, constând într-un ajutor egal cu 10 solde/salarii, precum şi dobânzii legale aferente acestora de la data scadenţei şi până la plata efectivă a acesteia.

Prin Sentinţa civilă nr.1617/CA din data de 4 aprilie 2012 pronunţată de Tribunalul Satu Mare, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, in dosarul nr. 4548/83/2011*, s-a admis excepţia necompetenţei materiale a tribunalului invocată din oficiu şi s-a declinat în favoarea Curţii de Apel Oradea – Secţia a II-a civilă de contencios administrativ şi fiscal, competenţa de soluţionare a cauzei.

Pentru a pronunţa această sentinţă, tribunalul a constatat că prin prezenta acţiune se solicită pretenţii rezultate din aplicarea Legii nr.330/2009, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Administraţiei şi Internelor, iar potrivit art.10 alin.(1) din Legea nr.554/2004, litigiile privind actele administrative emise de autorităţile publice centrale sunt de competenţa secţiei de contencios administrativ şi fiscal a curţii de apel.

De asemenea, a reţinut tribunalul şi dispoziţiile art.3 pct.1 Cod procedură civilă potrivit cărora curţile de apel judecă in primă instanţă procesele şi cererile in materie de contencios administrativ privind actele autorităţilor publice centrale, apreciind astfel că este competentă a soluţiona cauza Curtea de Apel Oradea.

Prin sentinţa nr.254/CA din data de 3 septembrie 2012  pronunţată de Curtea de Apel Oradea, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, pronunţată în dosarul cu numărul 4548/83/CA/2011* – P.I., s-a admis excepţia necompetenţei materiale a Curţii de Apel Oradea, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal şi s-a declinat competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea Tribunalului Satu Mare – Secţia I civilă.

Constatându-se ivit conflictul negativ de competenţă s-a dispus trimiterea cauzei Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie în vederea soluţionării acestuia.

Pentru a pronunţa această soluţie, curtea de apel a constatat că cererea formulată de către reclamant privind obligarea pârâtului la plata drepturilor băneşti cuvenite în temeiul Legii nr. 330/2009, reprezintă un litigiu de asigurări sociale, iar competenţa aparţine tribunalului in temeiul art.2 lit.c) Cod de procedură civilă şi art.153 lit.f) din Legea nr.263/2010.

Soluţia Înaltei Curţi asupra conflictului negativ de competenţă

            În cauză, este necontestat că obiectul cererii cu care reclamantul a învestit instanţa de judecată îl formează solicitarea de obligare la pârâtului la plata drepturilor cuvenite în temeiul Anexei IV/2 pct.2 alin.(2) din Legea nr.330/2009 privind salarizarea unitară a personalului plătit din fonduri publice.

            Într-adevăr, potrivit dispoziţiilor de la pct.2 alin.(1) din Anexa IV/2 la Legea nr.330/2009, în vigoare la data respectivă, „La trecerea în rezervă sau direct în retragere, respectiv la încetarea raporturilor de serviciu, cu drept la pensie, cadrele militare, poliţiştii şi funcţionarii publici cu statut special din sistemul administraţiei penitenciare pentru activitatea depusă, în funcţie de vechimea efectivă ca militar, poliţist, funcţionar public cu statut special din sistemul administraţiei penitenciare şi personal civil în instituţiile publice de apărare, ordine publică şi siguranţa naţională beneficiază de un ajutor stabilit în raport cu solda lunară netă, respectiv salariul de bază de încadrare net avut în luna schimbării poziţiei de activitate astfel…”.

            Or, din interpretarea textului legal citat mai sus, rezultă că sumele cuvenite au natura juridică a unui ajutor social de care beneficiază cadrele militare, poliţiştii şi funcţionarii publici cu statut special, la trecerea în rezervă sau direct în retragere, iar nu a unor drepturi salariale cuvenite unor funcţionari publici în activitate, pentru a fi incidente dispoziţiile art.109 din Legea nr.188/1999.

            Astfel fiind, competenţa de soluţionare a acestui litigiu aparţine, potrivit art.2 lit.c) din Codul de procedură civilă – 1865 şi art.153 lit.f) din Legea nr.263/2010, tribunalului, ca instanţă de litigii de muncă şi asigurări sociale.

 

Concurs pentru ocuparea funcţiei de secretar al unei unităţi administrativ teritoriale. Impunerea drept condiţie de participare la concurs cunoaşterea limbii materne a cetăţenilor aparţinând minorităţii naţionale cu o pondere de peste 20% din numărul locuitorilor. Nelegalitate. – Jurisprudenta ICCJ 2014

de

  Concurs pentru ocuparea funcţiei de secretar al unei unităţi administrativ teritoriale. Impunerea drept condiţie de participare la concurs cunoaşterea limbii materne a cetăţenilor aparţinând minorităţii naţionale cu o pondere de peste 20% din numărul locuitorilor. Nelegalitate. –  Jurisprudenta ICCJ 2014

 

Din cuprinsul dispoziţiilor art. 76 alin. (1), (2) şi (3) din Legea nr. 215/2001 a administraţiei publice locale şi art. 15 din Anexa 1 la H.G. nr. 1206/2001 rezultă faptul că în unităţile administrativ teritoriale în care persoanele aparţinând unei minorităţi naţionale au o pondere de peste 20% din numărul locuitorilor, în cadrul aparatului propriu al consiliilor locale sau judeţene, în posturile care au atribuţii privind relaţii cu publicul vor fi încadrate şi persoane care cunosc limba maternă a cetăţenilor aparţinând minorităţilor respective.

Faptul că potrivit dispoziţiilor art. 116 din Legea nr. 215/2001, funcţia publică de conducere de secretar al unităţii administrativ teritoriale nu presupune contacte direct cu cetăţenii, iar atribuţiile în domeniul aplicării Legii nr.544/2004 privind liberul acces la informaţiile de interes public au o pondere redusă în raport cu întreaga activitate a secretarului, nefiind exercitate în mod direct de acesta – avându-se în vedere calitatea de funcţionar public de conducere potrivit căreia coordonează aceste activităţi şi nu le exercită direct – face ca măsura impunerii cunoaşterii limbii maghiare, nivel avansat, drept condiţie de participare la concursul de ocupare a acestei funcţii publice de conducere, prin ordin ANFP, să fie nelegală, fiind luată cu exces de putere – astfel cum această noţiune a fost definită în art.2 alin.1 lit.n) din Legea nr.554/2004.

 

Decizia nr. 2968 din 7 martie 2013

            Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Braşov la data de 13 februarie 2012, reclamanta P.A.D. a solicitat, în contradictoriu cu pârâţii Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici şi Primarul Comunei Valea Crişului:

– anularea Ordinului A.N.F.P. nr.4669 din 07.12.2011 privind aprobarea condiţiilor de participare la concursul de recrutare pentru ocuparea funcţiei publice de conducere vacante de secretar al Comunei Valea Crişului, Judeţul Covasna şi numirea comisiei de concurs şi a comisiei de soluţionare a contestaţiilor;

– anularea concursului organizat în baza ordinului sus-amintit la datele de 16 şi 18 ianuarie 2012;

– anularea actelor subsecvente emise în urma concursului, respectiv: dispoziţia Primarului Comunei Valea Crişului nr.1 din 24.01.2012 privind încetarea de drept a raporturilor de serviciu a d-nei P.A.D., secretar al comunei Valea Crişului şi dispoziţia Primarului Comunei Valea Crişului nr.2 din 24.01.2012 privind încadrarea d-nei B.C.M. în funcţia de secretar al Comunei Valea Crişului;

– reîncadrarea subsemnatei în funcţia de secretar al Comunei Valea Grisului, Judeţul Covasna, până la organizarea legală a concursului de ocupare definitivă a acestei funcţii publice, conform art. II din O.U.G. nr.90/2009.

– obligarea în solidar a pârâţilor la plata drepturilor salariale cuvenite, de la data încetării raporturilor de serviciu ca urmare a emiterii dispoziţiei nr. 1 din 24.01.2012 până la data reîncadrării efective, actualizate cu indicele de  inflaţie, inclusiv la plata dobânzii legale, calculate până la data efectivă a plăţii;

– obligarea în solidar a pârâţilor la plata de daune morale în cuantum de 10.000 lei.

Totodată, reclamanta a solicitat suspendarea actelor administrative contestate.

În motivarea acţiunii, reclamanta a redat situaţia de fapt potrivit căreia, începând cu data de 1 aprilie 2008, în baza unui concurs, a ocupat funcţia publică de conducere de secretar al Comunei Valea Crişului, conform art.116, alin (1) şi (4) din Legea administraţiei publice nr. 215/2001, coroborat cu art. 62, alin. (2) din Legea privind Statutul funcţionarilor publici nr.188/1999, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi art. V alin. (2) din Anexa la aceeaşi lege şi art. 12, alin. (4) din H.G. nr.1209/2003 privind organizarea şi dezvoltarea carierei funcţionarilor publici. Ulterior, conform dispoziţiilor legale, pe bază de concurs, anual, prin dispoziţiile Primarului comunei Valea Crişului nr.73/2009 şi nr.400/2010 i-a fost prelungită numirea în această funcţie.

La data de 30 august 2011, la propunerea Primarului Comunei Valea Crişului, a fost emis de A.N.F.P. Ordinul nr. 3117 din 30.08.2011 pentru aprobarea condiţiilor de participare la concursul de recrutare pentru ocuparea funcţiei publice de conducere vacante de secretar al Comunei Valea Crişului, Judeţul Covasna şi numirea comisiei de concurs şi a comisiei de soluţionare a contestaţiilor.

Reclamanta a susţinut că, în mod nelegal şi discriminatoriu, prin art.1 alin. (3) al ordinului amintit, s-a stabilit condiţia de participare la concurs de cunoştinţe de limba maghiară – nivel avansat.

Totodată, a precizat reclamanta, nelegală a fost publicarea anunţului de concurs de către Primăria Valea Crişului exclusiv în presa locală de limba maghiară, respectiv H. nr.6388 din 13.09.2011.

Reclamanta a redat împrejurarea că, la concursul din datele de 4 şi 6 octombrie 2011, organizat conform ordinului ANFP contestat, a fost eliminată din concurs la proba de cunoştinţe de limbă maghiară – nivel avansat,  iar contracandidata sa, B.C.M., nu a promovat proba scrisă a concursului.

Reclamanta a susţinut că, ulterior, dând dovadă de rea credinţă şi consecvenţă în atitudinea nelegală, în ciuda argumentelor aduse prin plângerea prealabilă şi a prezentării practicii Consiliului Naţional pentru Combaterea Discriminări, respectiv a Curţii de Apel Braşov şi a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, autoritatea pârâtă a organizat un nou concurs, în perioada 16-18 ianuarie 2012, stabilindu-se din nou condiţia eliminatorie de cunoaştere a limbii maghiare – nivel avansat. În urma acestui concurs, reclamanta a fost din nou eliminată la proba de cunoaştere a limbii maghiare nivel avansat, iar aceeaşi contracandidată, B.C.M., a promovat concursul.

În acest context, urmare a rezultatului concursului, Primarului Comunei Valea Crişului a emis Dispoziţiile nr. 1 din 24.01.2012 şi nr.2 din 24.01.2012.

Invocând mai multe critici de nelegalitate ale actului administrativ atacat, reclamanta a susţinut, în esenţă, că, din perspectiva atribuţiilor specifice şi principale ale funcţiei publice de secretar, condiţia cunoaşterii limbii maghiare nu putea fi solicitată legal, fiind încălcate astfel prevederile art. 10 pct. 4 lit. a) din Carta Europeană a Limbilor Regionale sau Minoritare.

Cu privire la daunele morale, reclamanta a susţinut că, prin eliminarea sa din concurs, i-au fost aduse, printr-o faptă ilicită şi culpabilă, o atingere a personalităţii psihice şi sociale, prin lezarea unui drept nepatrimonial.

În ceea ce priveşte cererea de suspendare, reclamanta a invocat existenţa unui credit şi întreţinerea unui copil minor, precum şi riscul de a nu-şi găsi un loc de muncă.

Prin întâmpinarea formulată în cauză, pârâtul Primarul Comunei Valea Crişului a solicitat respingerea tuturor capetelor de cerere formulate de reclamantă.

La rândul său, pârâta ANFP a formulat întâmpinare, prin care a invocat excepţia lipsei calităţii sale procesuale pasive şi excepţia lipsei de obiect cu privire la suspendarea executării actelor administrative ce fac obiectul capetelor de cerere 1 şi 2 din acţiune. Pe fondul cauzei, a solicitat respingerea acţiunii reclamantei, susţinând că stabilirea condiţiei privitoare la cunoaşterea limbii maghiare nivel avansat este legală şi nu este discriminatorie faţă de prevederile art. 54 lit. a) şi b) din Legea nr. 188/1999, republicată şi faţă de atribuţiile secretarului UAT, prevăzute în Legea nr. 215/2001, republicată, precum şi dispoziţiile art. 117 lit. h) din lege.

Prin sentinţa nr. 88/F din 23 aprilie 2012, Curtea de Apel Braşov, Secţia contencios administrativ şi fiscal a respins excepţia lipsei calităţii procesuale pasive invocate de pârâta Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici prin întâmpinare şi a respins acţiunea formulată de reclamanta P.A.D., în contradictoriu cu pârâţii Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici Bucureşti şi Primarul Comunei Valea Crişului.

Pentru a pronunţa această soluţie, instanţa de fond a examinat toate petitele formulate de reclamantă, precum şi cererea de suspendare a actelor administrative contestate în cauză, prin prisma motivelor de nelegalitate invocate şi raportat la dispoziţiile legale aplicabile în speţă, respectiv dispoziţiile Legii nr. 188/1999 art.108 referitor la cunoaşterea limbii minorităţilor naţionale acolo unde ponderea acestora trece de 20%, dispoziţiile Legii nr.215/2001 republicată, art.76 alin.3 cu privire la cunoaşterea limbii minorităţilor, art.15 din H.G. nr.1206/2001 pentru aprobarea  normelor metodologice de aplicare a dispoziţiilor privind drepturile cetăţenilor ce aparţin minorităţilor naţionale de a-şi folosi limba maternă în administraţia publică locală şi faţă de dispoziţiile art.13 din Constituţia României şi art.54 lit.a) şi b), privind ocuparea unei funcţii publice, respectiv condiţia cunoaşterii limbii maghiare ca având caracter de excepţie şi faţă de prevederile H.G. nr.611/2008, reţinând, în esenţă, următoarele:

În ceea ce priveşte excepţia lipsei calităţii sale procesuale pasive invocată de pârâta ANFP, Curtea a apreciat că, faţă de petitul 1 al acţiunii reclamantei şi faţă de cererea de suspendare a executării Ordinului nr.4669 din 7.12.2011 emis de Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici şi a cărui anulare se solicită în cauză, pârâta are, în fapt şi în drept, calitate procesuală pasivă, deoarece actul atacat şi pentru care se cere suspendarea executării este emis de ANFP.

Pe fondul cauzei şi pe cererea de suspendare, instanţa de fond a analizat într-o manieră detaliată conţinutul Ordinului nr.4669 din 7.12.2011 emis de ANFP, precum şi modul de desfăşurare a etapelor concursului, reţinând că pârâtele au pus în aplicare actul atacat în cauză, concursul a avut loc cu respectarea criteriilor şi condiţiilor impuse prin acesta, fiind declarată câştigătoare numita C.M.B., fost consilier local al Partidului X.

Curtea a constatat că, prin dispoziţia Primarului nr.1 din 24.01.2012, s-a dispus încetarea raporturilor de serviciu, de drept, cu reclamanta, iar prin dispoziţia nr.2 din 24.01.2012, s-a dispus încadrarea numitei B.C.M. pe postul de secretar de primărie. S-a apreciat că la emiterea celor două dispoziţii atacate în cauză nu s-au încălcat dispoziţiile legale invocate de reclamantă din Legea nr.188/1999, Legea nr. 215/2001, H.G. nr.611/2008, dispoziţiile art.15 din H.G. nr.1206/ 2001, şi nici a prevederile art.13 din Constituţia României, art.54 lit.a) şi b) din Legea nr.188/1999, deoarece aceste acte s-au emis în urma evaluării candidaţilor la concursul susţinut în perioada 16-18 ianuarie 2012 .

Referitor la criticile reclamantei privind nelegalitatea ordinului şi a rezultatului concursului şi la petitul 2 din acţiune, prima instanţă a reţinut că argumentele reclamantei nu pot fi reţinute, în sensul că, pentru concurs, în mod greşit s-a stabilit şi condiţia pentru participanţii la concurs a cunoaşterii limbii maghiare-nivel avansat.

Cât priveşte această condiţie, cuprinsă în ordinul atacat, raportat la criticile de nelegalitate aduse de reclamantă, instanţa a reţinut că nu este vorba de o condiţie abuzivă, deoarece în localitatea Valea Crişului populaţia de limbă maghiară are o pondere mai mare de 20% din totalul populaţiei.

Condiţia privind cunoaşterea limbii minorităţii maghiare este prevăzută ca şi condiţie legală în art. 108 din Legea nr.188/1999 republicată, de asemenea această condiţie este reglementată şi în art.76 alin.(3) din Legea nr.215/2001, privind administraţia publică locală, lege republicată şi în art.15 din H.G. nr.1206/2001 pentru aprobarea Normelor Metodologice de Aplicare a Dispoziţiilor privind Drepturilor Cetăţenilor ce aparţin minorităţilor naţionale de a-şi folosi limba maternă în administraţia publică locală.

De asemenea, a constatat judecătorul fondului, şi în Constituţie, la art.13 şi art.54 lit.b) din Legea nr.188/1999, se prevede condiţia cunoaşterii limbii maghiare, şi chiar dacă aceasta ar avea un caracter de excepţie aşa cum precizează reclamanta, ea poate fi impusă ca şi condiţie la participare la concurs pentru ocuparea unei funcţii publice de conducere cum este cazul în speţă, aşa încât nu se poate reţine caracterul nelegal, abuziv şi discriminatoriu invocat de reclamantă.

Prin urmare, Curtea a reţinut că dispoziţiile legale incidente cauzei nu au fost încălcate nici de pârâta Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici prin emiterea ordinului atacat şi includerea acestei condiţii de concurs şi nici de către Primarul Comunei Valea Crişului, care a făcut propunerea privind condiţiile de participare la concurs către ANFP.

De asemenea, faţă de actele de la dosar, prima instanţă a apreciat că nu se pot reţine aspectele invocate de reclamantă în acţiune privind nelegalitatea ordinului atacat, pentru a dispune anularea ordinului, după cum nu poate dispune nici suspendarea executării dispoziţiei nr.1 din 24.01.2012 şi nici a dispoziţiei nr.2 din 24.01.2012, de numire în funcţia publică a d-nei B.C.M., admisă la concurs, pe baza raportului final depus la dosar.

În ceea ce priveşte cererea de suspendare a executării actelor administrative atacate, Curtea a apreciat că în cauză nu sunt îndeplinite condiţiile cumulative prevăzute de art. 14 din Legea nr.554/2004, republicată, adică condiţia pagubei iminente şi a cazului bine justificat, chiar dacă reclamanta a făcut dovada că are datorii la bancă, că are o situaţie familială dificilă, că a ocupat această funcţie timp de 4 ani şi i  s-au adus prejudicii morale prin eliminarea sa de la concurs şi prin actele administrative atacate.

În ce priveşte dispoziţia nr. 2/2012 emisă de  pârâtul Primarul Comunei Valea Crişului, Curtea a constatat că prin acest act primarul a numit-o în funcţie pe B.C.M., câştigătoare a concursului, ca urmare a adresei emise de ANFP şi a considerat că dispoziţia nu este nelegală  sau abuzivă.

Ca urmare a respingerii cererii de suspendare şi a respingerii cererii de anulare a actelor atacate, cuprinse la punctele 1, 2, 3 din acţiune, Curtea a reţinut că petitul nr.4 din acţiunea reclamantei, privind reîncadrarea acesteia în funcţie, nu poate fi primit pentru motivele expuse, dat fiind respingerea cererii principale, dar şi pentru motivul că reclamantei i-au încetat în mod legal raporturile de serviciu în baza dispoziţiei nr. 1 din 24.01.2012, reţinută de instanţă în cauză, ca fiind legală.

Concursul nefiind anulat şi nici dispoziţia nr. 2d in 24.01.2012 a Primarului Comunei Valea Crişului, nefiind anulată adresa de propunere a Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici  pentru numirea în funcţia publică de secretar a comunei Valea Crişului a numitei C.M.B., instanţa de fond a apreciat că nu se poate dispune repunerea reclamantei în  funcţia de secretar al acestei comune, cu atât mai mult cu cât ocuparea unei funcţii publice în condiţiile H.G. nr. 611/2011 se face pe bază de concurs, iar condiţiile de concurs au fost stabilite în cauză prin Ordinul nr.4669 din 7.12.2011, act administrativ reţinut ca fiind legal.

Referitor la cererea de obligare în solidar a pârâţilor la plata drepturilor salariale, instanţa a reţinut că nici această cerere nu poate fi admisă, deoarece de la data de 24.01.2012 raporturile sale de muncă au încetat şi neprestând muncă în funcţia publică de conducere – secretar al primăriei, desigur că nu i se pot acorda drepturi salariale reclamantei (şi nici actualizarea lor cu rata inflaţiei şi dobânda legală aşa cum a solicitat în acţiune). Mai mult, întrucât dispoziţiile nr.1 din 24.01.2012 şi nr. 2 din 24.01.2012 atacate în cauză nu au fost anulate, ele fiind apreciate ca legale, consecinţa este respingerea acestui capăt de cerere ca nelegal şi nefondat în cauză.

Cât priveşte obligarea pârâţilor în solidar la plata cheltuielilor de judecată, petitul 6 din acţiune, Curtea a apreciat că nici această cerere nu poate fi admisă, dat fiind faptul că, în cauză, nu s-a reţinut culpa pârâţilor în emiterea actelor administrative atacate şi ca atare nu sunt incidente prevederile dispoziţiilor art.274 C.proc.civ.

Referitor la susţinerea reclamantei că actele emise sunt nelegale având în vedere criteriile stabilite pentru ocuparea funcţiei de secretar şi în special criteriul cunoaşterii limbii maghiare la nivel avansat, prima instanţă a apreciat că nu este vorba de o încălcare a legii sau de un abuz al pârâţilor, deoarece cunoaşterea limbii maghiare la un nivel mai ridicat decât a apreciat reclamanta (nivel mediu), nu poate constitui o piedică sau un acces al acesteia la ocuparea unei funcţii publice administrative: cerinţele funcţiei publice şi atribuţiile acesteia, în condiţiile actuale impun mai mult decât cunoştinţe medii, cu atât mai mult că în cadrul Comunei Valea Crişului sunt cetăţeni de etnie maghiară şi se impune soluţionarea cererilor lor, ei utilizând în mod frecvent limba  minoritară şi nu limba română şi cu atât mai mult se reţine faptul că, în cei 4 ani în care a lucrat în calitate de secretar, reclamanta putea şi trebuia să depună diligenţe pentru cunoaşterea limbii maghiare la un nivel avansat, mai ales că avea cunoştinţă de faptul că se va ţine un nou concurs pentru ocuparea acestei funcţii în anul 2012 şi că se cere un nivel înalt de competenţă profesională, care include şi cunoaşterea la nivel avansat a limbii maghiare.

De asemenea, nu se poate reţine încălcarea art. 10 pct. 4 lit. a) din Carta Europeană a Limbilor Regionale sau Minoritare, câtă vreme funcţia publică din România trebuie ocupată de un funcţionar cu competenţe deosebite şi care să răspundă exigenţelor funcţiei publice de conducere, fiind vorba de un funcţionar comunitar, câtă vreme România face parte din Comunitatea Europeană.

Având în vedere considerentele de fapt şi de drept expuse, Curtea a respins cererea de suspendare şi acţiunea reclamantei cu privire la toate capetele de cerere, respectiv de la punctele 1-6 din acţiune.

Prin sentinţa  nr. 13/F/CC din 5 septembrie 2012, Curtea de Apel Braşov, Secţia contencios administrativ şi fiscal a admis cererea de completare a dispozitivului sentinţei civile nr. 88/F din 23.04.2012 formulată de reclamantă şi în consecinţă, a dispus completarea dispozitivului acestei sentinţe, cu următoarea dispoziţie: „Respinge cererea de suspendare a actelor administrative ce fac obiectul acţiunii principale din dosarul cu nr. de mai sus, formulată de reclamanta P.A.D., în contradictoriu cu pârâţii Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici Bucureşti şi Primarul Comunei Valea Crişului”.

Pentru a hotărî astfel, Curtea a reţinut că, faţă de acţiunea formulată cu cele două aspecte, unul de fond, cererea de chemare în judecată pentru anularea actelor administrative considerate de reclamantă ca nelegale, acte emise de cele două pârâte şi un alt aspect, acela legat de cererea de suspendare a executării acestora şi având în vedere faptul că cererea reclamantei reprezintă în  întregul ei acţiunea din dosarul de faţă, iar instanţa a analizat toate aspectele  invocate de reclamantă sub aspectul nelegalităţii, netemeiniciei actelor administrative atacate cât şi cererea de suspendare a acestor acte, formulată de reclamantă, lucru ce rezultă din considerentele  sentinţei civile pronunţată în cauză, nu se impunea ca, în mod distinct, să se dispună asupra cererii de suspendare.

Dar pentru acurateţea dispozitivului sentinţei civile şi pentru edificarea reclamantei sub acest aspect, având în vedere cererea reclamantei de completare a dispozitivului sentinţei civile, faţă de prevederile Codului de procedură civilă art.2821 alin.(1) şi alin.(3) C.proc.civ. şi faţă de titulatura acţiunii din dosar, Curtea a admis cererea de completare a dispozitivului cu dispoziţia: „Respinge cererea de suspendare a actelor administrative ce fac obiectul acţiunii principale”.

            Împotriva acestor hotărâri, reclamanta a formulat recurs, criticându-le pentru nelegalitate şi netemeinice.

            În motivarea recursului împotriva sentinţei civile nr.88/F din 23.04.2012 pronunţată de Curtea de Apel, Secţia contencios administrativ şi fiscal, recurenta-reclamantă a susţinut că instanţa de fond, statuând asupra legalităţii Ordinului A.N.F.P. nr.4669 din 7.12.2011, a interpretat eronat dispoziţiile art.108 din Legea nr.188/1999 republicată, art.76 alin.(2) şi (3) din Legea nr.215/2001 republicată, art.15 din H.G. nr.1206/2011.

            Se menţionează că în raport de aceste dispoziţii legale pentru stabilirea condiţiei cunoaşterii limbii persoanelor aparţinând minorităţilor naţionale, se impuneau a fi îndeplinite cumulativ următoarele condiţii: în unitatea administrativ teritorială în care funcţionează autoritatea în care se stabileşte condiţia cunoaşterii limbii persoanelor aparţinând minorităţilor naţionale, ponderea minorităţilor respective trebuie să fie de 20%; funcţiile publice pentru care se poate stabili această condiţie trebuie să se regăsească în compartimentele cu atribuţii privind relaţiile cu publicul.

            Recurenta-reclamantă susţine că cea din urmă condiţie menţionată nu este îndeplinită întrucât secretarul unităţii administrativ-teritoriale nu face parte dintr-un compartiment din cadrul aparatului de specialitate al primarului şi nu are atribuţii privind relaţii cu publicul pentru a se impune cunoaşterea limbii maghiare – avansat ca o condiţie eliminatorie pentru ocuparea funcţiei de secretar al comunei Valea Crişului, astfel că se impunea anularea Ordinului A.N.F.P. nr.4669/2011.

            Se arată şi faptul că instanţa de fond a confundat „competenţa profesională înaltă” cu noţiunea de „cunoaştere avansată a limbii maghiare”. De asemenea, nu s-a avut în vedere faptul că a „cunoaşte limba maghiară la nivel avansat” nu face parte din îndatoririle legale ale funcţiei de secretar, nefiind menţionată nici în fişa postului acestei funcţii.

            Se aduc critici sentinţei recurate şi în sensul că nu au fost analizate aspectele care vizau: numirea nelegală a membrilor comisiilor de concurs şi soluţionare a contestaţiilor; notarea nelegală, cu încălcarea art.48 şi 59 alin.(4) din H.G. nr.611/2008; lipsa atestării legale a capacităţii de examinare a cunoştinţelor de limbă maghiară – nivel avansat, a membrilor comisiei de concurs, ce decurge din art.31 alin.(4) din H.G. nr.611/2008; lipsa din cuprinsul dispoziţiei Primarului Comunei Valea Crişului nr.1/2012, a elementelor obligatorii prevăzute la art.62 alin.(3) din Codul muncii şi art.117 din Legea nr.188/1999, republicată.

            O altă critică vizează soluţia cu privire la daunele morale solicitate în contradictoriu cu instituţia primarului cât şi cu A.N.F.P., recurenta-reclamantă susţinând că acordarea acestora era pe deplin justificată, acestea fiind solicitate proporţional cu atingerea adusă şi resimţită prin îngrădirea discriminatorie, pe criterii etnice şi de limbă a dreptului la muncă şi la libera alegere a locului de muncă.

Recurenta-reclamantă a formulat recurs şi împotriva sentinţei civile nr.13/F/CC din 5.09.2012 prin care s-a soluţionat cererea de suspendare formulată în cauză în temeiul art.15 din Legea nr.554/ 2004, susţinând că sentinţa este nelegală şi netemeinică, întrucât s-a făcut dovada îndeplinirii condiţiilor impuse de art.14 din legea menţionată, referitoare la cazul bine justificat şi prevenirea unei pagube iminente.

S-a menţionat că dovada cazului bine justificat constă în argumentele de nelegalitate a Ordinului nr.4669/2011 al A.N.F.P.

Referitor la paguba iminentă, se arată că încetarea raporturilor de serviciu i-a adus prejudicii materiale prin faptul că o perioadă de 6 luni nu a avut loc de muncă, ceea ce a avut efecte negative şi în plan familial.

Recurenta-reclamantă a formulat şi concluzii scrise prin care a reiterat argumentele din cererea de recurs, depunând la dosar jurisprudenţa instanţei de recurs apreciată ca relevantă într-o situaţie asemănătoare, respectiv decizia nr.2759/2012 şi invocând jurisprudenţa CEDO în cauza Beian c.României, publicată în Monitorul Oficial nr.616/2008.

Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici a formulat concluzii scrise prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca legală şi temeinică a sentinţei recurate, reiterând lipsa calităţii procesuale pasive raportată la capătul 3 al cererii reclamantei şi lipsa de obiect cu privire la solicitarea privind suspendarea actelor administrative ce fac obiectul capetelor 1 şi 2, întrucât ordinul A.N.F.P. nr.4669/2011 şi-a produs efectele juridice, iar concursul s-a desfăşurat şi finalizat.

Pe fondul cauzei, se susţine că sunt nefondate criticile recurentei-reclamante deoarece Ordinul nr.4669/2011 al ANFP a avut la bază solicitarea Primarului Valea Crişului, fiind emis în conformitate cu dispoziţiile art.20 alin.1 lit.a) din H.G. nr.611/2008, iar stabilirea condiţiei privitoare la cunoaşterea limbii maghiare – nivel avansat – este legală şi nu discriminatorie, fiind stabilită cu respectarea dispoziţiilor legale reţinute de instanţa de fond.

Soluţia instanţei de recurs

Înalta Curte, analizând excepţia tardivităţii recursului formulat împotriva sentinţei nr.13/F/CC din 5.09.2012 a Curţii de Apel Braşov, Secţia contencios administrativ şi fiscal invocată din oficiu şi pusă în discuţia părţilor, apreciază că aceasta este întemeiată.

            Se constată că Sentinţa nr.13/F/CC/2012 prin care s-a admis cererea de completare a dispozitivului Sentinţei civile nr.88/F din 23.04.2012 şi s-a respins cererea de suspendare a actelor administrative ce fac obiectul acţiunii principale, a fost comunicată recurentei-reclamante la 15.09.2012, iar recursul a fost formulat la 28.09.2012.

            În raport de dispoziţiile art.14 alin.4 din Legea nr.554/2004, potrivit cărora hotărârea prin care se pronunţă suspendarea executării actului administrativ poate fi atacată cu recurs în 5 zile de la comunicare şi de situaţia reţinută anterior, este tardiv formulat recursul împotriva Sentinţei nr.13/F/CC din 5.09.2012 a Curţii de Apel Braşov, Secţia contencios administrativ, astfel că acesta va fi respins ca atare.

Înalta Curte, analizând recursul împotriva Sentinţei civile nr.88/F din 23.04.2012 a Curţii de Apel Braşov, Secţia contencios administrativ şi fiscal, în raport de criticile formulate, de înscrisurile de la dosarul cauzei, de susţinerile părţilor, de dispoziţiile legale incidente, apreciază că acesta este fondat pentru considerentele şi limitele ce vor fi expuse.

            Astfel cum rezultă din expunerea prezentată anterior, prin Ordinul nr.4669/2011 al A.N.F.P., s-au aprobat condiţiile de participare la concursul din 16 – 18.01.2012 pentru ocuparea funcţiei publice ce conducere vacante de secretar al Comunei Valea Crişului, Judeţul Covasna, impunându-se la pct.3 – condiţii de participare şi condiţia referitoare la cunoştinţe de limba maghiară – nivel avansat.

            Potrivit art.108 din Legea nr.188/1999 privind statutul funcţionarilor publici, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, „În unităţile administrativ-teritoriale în care persoanele aparţinând unei minorităţi naţionale deţin o pondere de peste 20% unii funcţionari publici din serviciile care au contacte direct cu cetăţenii vor cunoaşte şi limba minorităţii naţionale respective”.

            Conform art.76 alin.(1), (2) şi (3) din Legea nr.215/2001 a administraţiei publice locale, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, „(1) În raporturile dintre cetăţeni şi autorităţile administraţiei publice locale se foloseşte limba română. (2) În unităţile administrativ-teritoriale în care cetăţenii aparţinând unei minorităţi naţionale au o pondere de peste 20% din numărul locuitorilor, în raporturile lor cu autorităţile administraţiei publice locale, cu aparatul de specialitate şi organismele subordonate consiliului local, aceştia se pot adresa, oral sau în scris, şi în limba lor maternă şi vor primi răspunsul atât în limba română, cât şi în limba maternă. (3) În condiţiile prevăzute la alin.2, în posturile care au atribuţii privind relaţii cu publicul vor fi încadrate şi persoane care cunosc limba maternă a cetăţenilor aparţinând minorităţii respective”.

            Condiţia menţionată anterior se regăseşte şi în cuprinsul art.15 din Anexa 1 la H.G. nr.1206/2001 pentru aprobarea Normelor de aplicare a dispoziţiilor privitoare la dreptul cetăţenilor aparţinând unei minorităţi naţionale de a folosi limba maternă în administraţia publică locală, cuprinse în Legea nr.215/2001 „În unităţile administrativ-teritoriale în care cetăţenii aparţinând unei minorităţi au o pondere de peste 20% din numărul locuitorilor, în cadrul aparatului propriu al consiliilor locale sau judeţene, în compartimentele care au atribuţii privind relaţii cu publicul vor fi încadrate şi persoane care cunosc limba maternă a cetăţenilor aparţinând minorităţii respective. Angajarea se face prin concurs organizat în condiţiile legii”.

            Din cuprinsul dispoziţiilor legale menţionate, rezultă faptul că în unităţile administrativ teritoriale în care persoanele aparţinând unei minorităţi naţionale au o pondere de peste 20% din numărul locuitorilor, în cadrul aparatului propriu al consiliilor locale sau judeţene, în posturile care au atribuţii privind relaţii cu publicul vor fi încadrate şi persoane care cunosc limba maternă a cetăţenilor aparţinând minorităţilor respective.

            Funcţiile publice şi posturile care au atribuţii privind relaţiile cu publicul, sunt acelea care presupun contact direct cu publicul, cum ar fi munca în cadrul unui ghişeu, deplasări pe teren sau alte fapte similare, etc.

            Potrivit art.116 din Legea nr.215/2001, „Secretarul comunei, oraşului, municipiului, judeţului şi al subdiviziunii administrativ-teritoriale a municipiilor este funcţionar public de conducere, cu studii superioare juridice sau administrative. Secretarul se bucură de stabilitate în funcţie”.

            Principalele atribuţii ale secretarului unităţii administrativ teritoriale, sunt prevăzute în cuprinsul art.117 din acelaşi act normativ, fiind lipsite de temei legal susţinerile intimatei-pârâte în sensul că principalele atribuţii ale acestei funcţii se stabilesc de conducătorul unităţii administrativ-teritoriale.

            Or, din cuprinsul dispoziţiilor menţionate rezultă că funcţia publică de conducere de secretar al unităţii administrativ teritoriale, nu presupune contacte direct cu cetăţenii, iar atribuţiile în domeniul aplicării Legii nr.544/2004 privind liberul acces la informaţiile de interes public au o pondere redusă în raport cu întreaga activitate a secretarului, nefiind exercitate în mod direct de acesta, avându-se în vedere calitatea de funcţionar public de conducere potrivit căreia coordonează aceste activităţi şi nu le exercită direct.

            În concluzie, condiţia de participare la concurs privind cunoştinţe de limba maghiară – nivel avansat, impusă în art.1 pct.3 din Ordinul nr.4669/2011 al A.N.F.P. nu este în concordanţă cu dispoziţiile legale menţionate anterior, astfel că autoritatea pârâtă, emitentă a ordinului, a acţionat cu exces de putere, astfel cum această noţiune a fost definită în art.2 alin.(1) lit.n) din Legea nr.554/2004.

            Faţă de considerentele expuse, instanţa de recurs apreciază ca fiind fondate criticile recurentei-reclamante care se circumscriu dispoziţiilor art.304 pt.9 C.proc.civ., sentinţa recurată în privinţa soluţiei referitoare la anularea Ordinului nr.4669/ 7.12.2011 emis de A.N.F.P., fiind nelegală şi netemeinică, impunându-se admiterea cererii privind anularea ordinului menţionat în raport de care A.N.F.P. are calitate procesuală pasivă, fiind emitenta acestuia.

            Mai mult, din înscrisurile depuse la dosarul cauzei de Primarul Comunei Valea Crişului, rezultă că de la 11.05.2012 şi până în prezent, funcţia publică de conducere de secretar al Comunei Valea Crişului, a fost exercitată de un număr de 4 persoane care nu îndeplinesc condiţiile legale ori au renunţat la exercitarea acesteia, perturbându-se grav activitatea primăriei.

De asemenea, dintr-un alt înscris ce emană tot de la Primarul Comunei Valea Crişului, rezultă că, deşi în anul 2012 au fost organizate mai multe concursuri de recrutare pentru funcţii publice vacante de secretar al unităţilor administrativ teritoriale din judeţele Harghita şi Covasna cu o populaţie majoritară de etnie maghiară, a căror publicitate a fost asigurată de A.N.A.F. pe situl instituţiei, la niciunul dintre acestea nu a fost stabilită condiţia eliminatorie de cunoaştere a limbii maghiare – nivel avansat, solicitându-se soluţionarea cu celeritate a cauzei pentru o bună desfăşurare a activităţii administrative din cadrul primăriei.

            În ceea ce priveşte criticile care vizează soluţia asupra cererii de obligare a A.N.F.P. la plata daunelor morale, instanţa de recurs apreciază că acestea sunt nefondate.

            Recurenta-reclamantă, urmare a Ordinului nr.466/2011 prin care s-a impus ca o condiţie eliminatorie pentru ocuparea postului de secretar al Comunei Valea Crişului cunoaşterea limbii maghiare – nivel avansat, apreciat de instanţa de recurs ca fiind nelegal, a suferit un prejudiciu moral, însă, anularea acestuia reprezintă o satisfacţie suficientă, astfel încât nu se mai impune acordarea unor satisfacţii materiale.

            În altă ordine, se reţine că prin cererea de chemare în judecată reclamanta a solicitat anularea concursului organizat în baza Ordinului nr.4669/2011, anularea dispoziţiilor Primarului Valea Crişului nr.1 şi nr.2 din 24.01.2012, reîncadrarea în funcţia de secretar al comunei Valea Crişului, Judeţul Covasna, până la organizarea legală a concursului de ocupare a acestei funcţii publice, obligarea la plata drepturilor salariale cuvenite, indexate, inclusiv dobânda legală şi daune morale.

            În ceea ce priveşte capătul de cerere ce vizează obligarea A.N.F.P. la plata drepturilor salariale cuvenite, instanţa de recurs reţine că este întemeiată excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a acestei autorităţi, întrucât nu există identitate între persoana acestei pârâte şi persoana obligată în raportul juridic, A.N.F.P. neavând atribuţii în ceea ce priveşte plata eventualelor drepturi salariale cuvenite recurentei reclamante, raporturile de serviciu nefiind stabilite cu această pârâtă.

            Prin urmare, instanţa de recurs va respinge acest capăt de cerere ca atare.

Referitor la aceste capete de cerere formulate în contradictoriu cu Primarul Comunei Valea Crişului, instanţa de recurs reţine că în raport de dispoziţiile art.10 alin.(1) teza I din Legea nr.554/2004 coroborate cu dispoziţiile art.2 lit.d) C.proc.civ., competenţa de soluţionare a acestora revine Tribunalului Covasna – Secţia contencios administrativ şi fiscal, astfel că se impune casarea sentinţei recurate şi trimiterea cauzei cu aceste capete de cerere spre competentă soluţionare acestei instanţe.

            Mai mult, persoana vizată de dispoziţia nr.2 din 24.01.2012 emisă de Primarul Comunei Valea Crişului, nu a fost introdusă în cauză, astfel că judecarea acţiunii reclamantei s-a făcut fără citarea tuturor părţilor interesate, fiind încălcate formele de procedură prevăzute sub sancţiunea nulităţii de art.105 alin.(2) C.proc.civ., astfel că şi pentru acest motiv se impune casarea sentinţei recurate şi trimiterea cauzei Tribunalului Covasna, Secţia contencios administrativ şi fiscal, urmând ca această instanţă, în virtutea rolului activ prevăzut de art.129 C.proc.civ., să dea eficienţă şi dispoziţiilor art.161 din Legea nr.554/2004 în scopul unei soluţionări juste şi complete a cauzei.

            În consecinţă, faţă de toate considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul art.312 alin.(1) teza I, alin.(3), art.313 C.proc.civ., art.20 din Legea nr.554/2004, a admis recursul recurentei-reclamante împotriva sentinţei nr.88/2012, a casat sentinţa recurată şi a admis în parte acţiunea formulată de reclamantă, dispunând anularea Ordinului nr.4669 din 7.12.2011 emis de A.N.F.P.

            A respins cererea de obligare a A.N.F.P. la plata daunelor morale ca neîntemeiată.

            A admis excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a A.N.F.P. în ceea ce priveşte capătul de cerere privind plata drepturilor salariale şi, în consecinţă, a respins acest capăt de cerere ca atare.

            A fost trimisă cauza la Tribunalul Covasna, Secţia contencios administrativ şi fiscal pentru competenta soluţionare a celorlalte capete de cerere, care îşi va exercita rolul activ în sensul celor reţinute prin decizia de casare, urmând ca la soluţionarea cauzei să ţină seama şi de celelalte critici formulate ca apărări.

Litigiu având ca obiect drepturi stabilite în favoarea cadrelor militare, poliţiştilor şi funcţionarilor publici cu statut special din sistemul administraţiei penitenciare în temeiul dispoziţiilor pct.2 alin.(1) din Anexa IV/2 la Legea nr.330/2009 la trecerea acestora în rezervă sau direct în retragere. Instanţa competentă să-l judece. – Jurisprudenta ICCJ 2014

de

Litigiu având ca obiect drepturi stabilite în favoarea cadrelor militare, poliţiştilor şi funcţionarilor publici cu statut special din sistemul administraţiei penitenciare în temeiul dispoziţiilor pct.2 alin.(1) din Anexa IV/2 la Legea nr.330/2009 la trecerea acestora în rezervă sau direct în retragere. Instanţa competentă să-l judece. – Jurisprudenta ICCJ 2014

Legea nr.263/2010, art.153 lit.f)

Cuprins pe materii: Drept procesual civil

Indice alfabetic: cadre militare

                             Funcţionari publici cu statut special

                            

Potrivit dispoziţiilor de la pct.2 alin.(1) din Anexa IV/2 la Legea nr.330/2009,  „La trecerea în rezervă sau direct în retragere, respectiv la încetarea raporturilor de serviciu, cu drept la pensie, cadrele militare, poliţiştii şi funcţionarii publici cu statut special din sistemul administraţiei penitenciare pentru activitatea depusă, în funcţie de vechimea efectivă ca militar, poliţist, funcţionar public cu statut special din sistemul administraţiei penitenciare şi personal civil în instituţiile publice de apărare, ordine publică şi siguranţa naţională beneficiază de un ajutor stabilit în raport cu solda lunară netă, respectiv salariul de bază de încadrare net avut în luna schimbării poziţiei de activitate…”.

Competenţa de soluţionare a litigiilor izvorâte din aplicarea acestor dispoziţii legale aparţine, potrivit art.2 lit.c) din Codul de procedură civilă – 1865 şi art.153 lit.f) din Legea nr.263/2010, tribunalului, ca instanţă de litigii de muncă şi asigurări sociale, sumele cuvenite în temeiul  acestora având natura juridică a unui ajutor social de care beneficiază cadrele militare, poliţiştii şi funcţionarii publici cu statut special, la trecerea în rezervă sau direct în retragere, iar nu a unor drepturi salariale cuvenite unor funcţionari publici în activitate, pentru a fi incidente dispoziţiile art.109 din Legea nr.188/1999.

Decizia nr. 2965 din 7 martie 2013

Notă: Legea cadru privind salarizarea unitară a personalului plătit din fonduri publice nr. 330/2009 a fost abrogată la data de 01 ianuarie 2011de Legea nr. 284/2010, publicată în  Monitorul Oficial, nr. 877 din 28/12/2010.

Prin acţiunea înregistrată la data de 31 mai 2012  pe rolul Tribunalului Satu Mare, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, transpusă potrivit dispoziţiilor art.99 din Regulamentul de Ordine Interioară al Instanţelor Judecătoreşti, aprobat prin Hotărârea C.S.M. nr.352/2006 de la Secţia civilă a aceleiaşi instanţe, reclamantul DDI a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Administraţiei şi Internelor, obligarea acestuia la plata drepturilor băneşti cuvenite în temeiul prevederilor Anexei IV/2 pct.2 alin. (1) din Legea nr. 330/5.11.2009 privind salarizarea unitară a personalului plătit din fondul publice, constând într-un ajutor egal cu 10 solde/salarii, precum şi dobânzii legale aferente acestora de la data scadenţei şi până la plata efectivă a acesteia.

Prin Sentinţa civilă nr.1617/CA din data de 4 aprilie 2012 pronunţată de Tribunalul Satu Mare, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, in dosarul nr. 4548/83/2011*, s-a admis excepţia necompetenţei materiale a tribunalului invocată din oficiu şi s-a declinat în favoarea Curţii de Apel Oradea – Secţia a II-a civilă de contencios administrativ şi fiscal, competenţa de soluţionare a cauzei.

Pentru a pronunţa această sentinţă, tribunalul a constatat că prin prezenta acţiune se solicită pretenţii rezultate din aplicarea Legii nr.330/2009, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Administraţiei şi Internelor, iar potrivit art.10 alin.(1) din Legea nr.554/2004, litigiile privind actele administrative emise de autorităţile publice centrale sunt de competenţa secţiei de contencios administrativ şi fiscal a curţii de apel.

De asemenea, a reţinut tribunalul şi dispoziţiile art.3 pct.1 Cod procedură civilă potrivit cărora curţile de apel judecă in primă instanţă procesele şi cererile in materie de contencios administrativ privind actele autorităţilor publice centrale, apreciind astfel că este competentă a soluţiona cauza Curtea de Apel Oradea.

Prin sentinţa nr.254/CA din data de 3 septembrie 2012  pronunţată de Curtea de Apel Oradea, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, pronunţată în dosarul cu numărul 4548/83/CA/2011* – P.I., s-a admis excepţia necompetenţei materiale a Curţii de Apel Oradea, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal şi s-a declinat competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea Tribunalului Satu Mare – Secţia I civilă.

Constatându-se ivit conflictul negativ de competenţă s-a dispus trimiterea cauzei Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie în vederea soluţionării acestuia.

Pentru a pronunţa această soluţie, curtea de apel a constatat că cererea formulată de către reclamant privind obligarea pârâtului la plata drepturilor băneşti cuvenite în temeiul Legii nr. 330/2009, reprezintă un litigiu de asigurări sociale, iar competenţa aparţine tribunalului in temeiul art.2 lit.c) Cod de procedură civilă şi art.153 lit.f) din Legea nr.263/2010.

Soluţia Înaltei Curţi asupra conflictului negativ de competenţă

            În cauză, este necontestat că obiectul cererii cu care reclamantul a învestit instanţa de judecată îl formează solicitarea de obligare la pârâtului la plata drepturilor cuvenite în temeiul Anexei IV/2 pct.2 alin.(2) din Legea nr.330/2009 privind salarizarea unitară a personalului plătit din fonduri publice.

            Într-adevăr, potrivit dispoziţiilor de la pct.2 alin.(1) din Anexa IV/2 la Legea nr.330/2009, în vigoare la data respectivă, „La trecerea în rezervă sau direct în retragere, respectiv la încetarea raporturilor de serviciu, cu drept la pensie, cadrele militare, poliţiştii şi funcţionarii publici cu statut special din sistemul administraţiei penitenciare pentru activitatea depusă, în funcţie de vechimea efectivă ca militar, poliţist, funcţionar public cu statut special din sistemul administraţiei penitenciare şi personal civil în instituţiile publice de apărare, ordine publică şi siguranţa naţională beneficiază de un ajutor stabilit în raport cu solda lunară netă, respectiv salariul de bază de încadrare net avut în luna schimbării poziţiei de activitate astfel…”.

            Or, din interpretarea textului legal citat mai sus, rezultă că sumele cuvenite au natura juridică a unui ajutor social de care beneficiază cadrele militare, poliţiştii şi funcţionarii publici cu statut special, la trecerea în rezervă sau direct în retragere, iar nu a unor drepturi salariale cuvenite unor funcţionari publici în activitate, pentru a fi incidente dispoziţiile art.109 din Legea nr.188/1999.

            Astfel fiind, competenţa de soluţionare a acestui litigiu aparţine, potrivit art.2 lit.c) din Codul de procedură civilă – 1865 şi art.153 lit.f) din Legea nr.263/2010, tribunalului, ca instanţă de litigii de muncă şi asigurări sociale.

Concurs pentru ocuparea funcţiei de secretar al unei unităţi administrativ teritoriale. Impunerea drept condiţie de participare la concurs cunoaşterea limbii materne a cetăţenilor aparţinând minorităţii naţionale cu o pondere de peste 20% din numărul locuitorilor. Nelegalitate. – Jurisprudenta ICCJ 2014

de

  Concurs pentru ocuparea funcţiei de secretar al unei unităţi administrativ teritoriale. Impunerea drept condiţie de participare la concurs cunoaşterea limbii materne a cetăţenilor aparţinând minorităţii naţionale cu o pondere de peste 20% din numărul locuitorilor. Nelegalitate. –  Jurisprudenta ICCJ 2014

Din cuprinsul dispoziţiilor art. 76 alin. (1), (2) şi (3) din Legea nr. 215/2001 a administraţiei publice locale şi art. 15 din Anexa 1 la H.G. nr. 1206/2001 rezultă faptul că în unităţile administrativ teritoriale în care persoanele aparţinând unei minorităţi naţionale au o pondere de peste 20% din numărul locuitorilor, în cadrul aparatului propriu al consiliilor locale sau judeţene, în posturile care au atribuţii privind relaţii cu publicul vor fi încadrate şi persoane care cunosc limba maternă a cetăţenilor aparţinând minorităţilor respective.

Faptul că potrivit dispoziţiilor art. 116 din Legea nr. 215/2001, funcţia publică de conducere de secretar al unităţii administrativ teritoriale nu presupune contacte direct cu cetăţenii, iar atribuţiile în domeniul aplicării Legii nr.544/2004 privind liberul acces la informaţiile de interes public au o pondere redusă în raport cu întreaga activitate a secretarului, nefiind exercitate în mod direct de acesta – avându-se în vedere calitatea de funcţionar public de conducere potrivit căreia coordonează aceste activităţi şi nu le exercită direct – face ca măsura impunerii cunoaşterii limbii maghiare, nivel avansat, drept condiţie de participare la concursul de ocupare a acestei funcţii publice de conducere, prin ordin ANFP, să fie nelegală, fiind luată cu exces de putere – astfel cum această noţiune a fost definită în art.2 alin.1 lit.n) din Legea nr.554/2004.

 

Decizia nr. 2968 din 7 martie 2013

            Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Braşov la data de 13 februarie 2012, reclamanta P.A.D. a solicitat, în contradictoriu cu pârâţii Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici şi Primarul Comunei Valea Crişului:

– anularea Ordinului A.N.F.P. nr.4669 din 07.12.2011 privind aprobarea condiţiilor de participare la concursul de recrutare pentru ocuparea funcţiei publice de conducere vacante de secretar al Comunei Valea Crişului, Judeţul Covasna şi numirea comisiei de concurs şi a comisiei de soluţionare a contestaţiilor;

– anularea concursului organizat în baza ordinului sus-amintit la datele de 16 şi 18 ianuarie 2012;

– anularea actelor subsecvente emise în urma concursului, respectiv: dispoziţia Primarului Comunei Valea Crişului nr.1 din 24.01.2012 privind încetarea de drept a raporturilor de serviciu a d-nei P.A.D., secretar al comunei Valea Crişului şi dispoziţia Primarului Comunei Valea Crişului nr.2 din 24.01.2012 privind încadrarea d-nei B.C.M. în funcţia de secretar al Comunei Valea Crişului;

– reîncadrarea subsemnatei în funcţia de secretar al Comunei Valea Grisului, Judeţul Covasna, până la organizarea legală a concursului de ocupare definitivă a acestei funcţii publice, conform art. II din O.U.G. nr.90/2009.

– obligarea în solidar a pârâţilor la plata drepturilor salariale cuvenite, de la data încetării raporturilor de serviciu ca urmare a emiterii dispoziţiei nr. 1 din 24.01.2012 până la data reîncadrării efective, actualizate cu indicele de  inflaţie, inclusiv la plata dobânzii legale, calculate până la data efectivă a plăţii;

– obligarea în solidar a pârâţilor la plata de daune morale în cuantum de 10.000 lei.

Totodată, reclamanta a solicitat suspendarea actelor administrative contestate.

În motivarea acţiunii, reclamanta a redat situaţia de fapt potrivit căreia, începând cu data de 1 aprilie 2008, în baza unui concurs, a ocupat funcţia publică de conducere de secretar al Comunei Valea Crişului, conform art.116, alin (1) şi (4) din Legea administraţiei publice nr. 215/2001, coroborat cu art. 62, alin. (2) din Legea privind Statutul funcţionarilor publici nr.188/1999, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi art. V alin. (2) din Anexa la aceeaşi lege şi art. 12, alin. (4) din H.G. nr.1209/2003 privind organizarea şi dezvoltarea carierei funcţionarilor publici. Ulterior, conform dispoziţiilor legale, pe bază de concurs, anual, prin dispoziţiile Primarului comunei Valea Crişului nr.73/2009 şi nr.400/2010 i-a fost prelungită numirea în această funcţie.

La data de 30 august 2011, la propunerea Primarului Comunei Valea Crişului, a fost emis de A.N.F.P. Ordinul nr. 3117 din 30.08.2011 pentru aprobarea condiţiilor de participare la concursul de recrutare pentru ocuparea funcţiei publice de conducere vacante de secretar al Comunei Valea Crişului, Judeţul Covasna şi numirea comisiei de concurs şi a comisiei de soluţionare a contestaţiilor.

Reclamanta a susţinut că, în mod nelegal şi discriminatoriu, prin art.1 alin. (3) al ordinului amintit, s-a stabilit condiţia de participare la concurs de cunoştinţe de limba maghiară – nivel avansat.

Totodată, a precizat reclamanta, nelegală a fost publicarea anunţului de concurs de către Primăria Valea Crişului exclusiv în presa locală de limba maghiară, respectiv H. nr.6388 din 13.09.2011.

Reclamanta a redat împrejurarea că, la concursul din datele de 4 şi 6 octombrie 2011, organizat conform ordinului ANFP contestat, a fost eliminată din concurs la proba de cunoştinţe de limbă maghiară – nivel avansat,  iar contracandidata sa, B.C.M., nu a promovat proba scrisă a concursului.

Reclamanta a susţinut că, ulterior, dând dovadă de rea credinţă şi consecvenţă în atitudinea nelegală, în ciuda argumentelor aduse prin plângerea prealabilă şi a prezentării practicii Consiliului Naţional pentru Combaterea Discriminări, respectiv a Curţii de Apel Braşov şi a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, autoritatea pârâtă a organizat un nou concurs, în perioada 16-18 ianuarie 2012, stabilindu-se din nou condiţia eliminatorie de cunoaştere a limbii maghiare – nivel avansat. În urma acestui concurs, reclamanta a fost din nou eliminată la proba de cunoaştere a limbii maghiare nivel avansat, iar aceeaşi contracandidată, B.C.M., a promovat concursul.

În acest context, urmare a rezultatului concursului, Primarului Comunei Valea Crişului a emis Dispoziţiile nr. 1 din 24.01.2012 şi nr.2 din 24.01.2012.

Invocând mai multe critici de nelegalitate ale actului administrativ atacat, reclamanta a susţinut, în esenţă, că, din perspectiva atribuţiilor specifice şi principale ale funcţiei publice de secretar, condiţia cunoaşterii limbii maghiare nu putea fi solicitată legal, fiind încălcate astfel prevederile art. 10 pct. 4 lit. a) din Carta Europeană a Limbilor Regionale sau Minoritare.

Cu privire la daunele morale, reclamanta a susţinut că, prin eliminarea sa din concurs, i-au fost aduse, printr-o faptă ilicită şi culpabilă, o atingere a personalităţii psihice şi sociale, prin lezarea unui drept nepatrimonial.

În ceea ce priveşte cererea de suspendare, reclamanta a invocat existenţa unui credit şi întreţinerea unui copil minor, precum şi riscul de a nu-şi găsi un loc de muncă.

Prin întâmpinarea formulată în cauză, pârâtul Primarul Comunei Valea Crişului a solicitat respingerea tuturor capetelor de cerere formulate de reclamantă.

La rândul său, pârâta ANFP a formulat întâmpinare, prin care a invocat excepţia lipsei calităţii sale procesuale pasive şi excepţia lipsei de obiect cu privire la suspendarea executării actelor administrative ce fac obiectul capetelor de cerere 1 şi 2 din acţiune. Pe fondul cauzei, a solicitat respingerea acţiunii reclamantei, susţinând că stabilirea condiţiei privitoare la cunoaşterea limbii maghiare nivel avansat este legală şi nu este discriminatorie faţă de prevederile art. 54 lit. a) şi b) din Legea nr. 188/1999, republicată şi faţă de atribuţiile secretarului UAT, prevăzute în Legea nr. 215/2001, republicată, precum şi dispoziţiile art. 117 lit. h) din lege.

Prin sentinţa nr. 88/F din 23 aprilie 2012, Curtea de Apel Braşov, Secţia contencios administrativ şi fiscal a respins excepţia lipsei calităţii procesuale pasive invocate de pârâta Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici prin întâmpinare şi a respins acţiunea formulată de reclamanta P.A.D., în contradictoriu cu pârâţii Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici Bucureşti şi Primarul Comunei Valea Crişului.

Pentru a pronunţa această soluţie, instanţa de fond a examinat toate petitele formulate de reclamantă, precum şi cererea de suspendare a actelor administrative contestate în cauză, prin prisma motivelor de nelegalitate invocate şi raportat la dispoziţiile legale aplicabile în speţă, respectiv dispoziţiile Legii nr. 188/1999 art.108 referitor la cunoaşterea limbii minorităţilor naţionale acolo unde ponderea acestora trece de 20%, dispoziţiile Legii nr.215/2001 republicată, art.76 alin.3 cu privire la cunoaşterea limbii minorităţilor, art.15 din H.G. nr.1206/2001 pentru aprobarea  normelor metodologice de aplicare a dispoziţiilor privind drepturile cetăţenilor ce aparţin minorităţilor naţionale de a-şi folosi limba maternă în administraţia publică locală şi faţă de dispoziţiile art.13 din Constituţia României şi art.54 lit.a) şi b), privind ocuparea unei funcţii publice, respectiv condiţia cunoaşterii limbii maghiare ca având caracter de excepţie şi faţă de prevederile H.G. nr.611/2008, reţinând, în esenţă, următoarele:

În ceea ce priveşte excepţia lipsei calităţii sale procesuale pasive invocată de pârâta ANFP, Curtea a apreciat că, faţă de petitul 1 al acţiunii reclamantei şi faţă de cererea de suspendare a executării Ordinului nr.4669 din 7.12.2011 emis de Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici şi a cărui anulare se solicită în cauză, pârâta are, în fapt şi în drept, calitate procesuală pasivă, deoarece actul atacat şi pentru care se cere suspendarea executării este emis de ANFP.

Pe fondul cauzei şi pe cererea de suspendare, instanţa de fond a analizat într-o manieră detaliată conţinutul Ordinului nr.4669 din 7.12.2011 emis de ANFP, precum şi modul de desfăşurare a etapelor concursului, reţinând că pârâtele au pus în aplicare actul atacat în cauză, concursul a avut loc cu respectarea criteriilor şi condiţiilor impuse prin acesta, fiind declarată câştigătoare numita C.M.B., fost consilier local al Partidului X.

Curtea a constatat că, prin dispoziţia Primarului nr.1 din 24.01.2012, s-a dispus încetarea raporturilor de serviciu, de drept, cu reclamanta, iar prin dispoziţia nr.2 din 24.01.2012, s-a dispus încadrarea numitei B.C.M. pe postul de secretar de primărie. S-a apreciat că la emiterea celor două dispoziţii atacate în cauză nu s-au încălcat dispoziţiile legale invocate de reclamantă din Legea nr.188/1999, Legea nr. 215/2001, H.G. nr.611/2008, dispoziţiile art.15 din H.G. nr.1206/ 2001, şi nici a prevederile art.13 din Constituţia României, art.54 lit.a) şi b) din Legea nr.188/1999, deoarece aceste acte s-au emis în urma evaluării candidaţilor la concursul susţinut în perioada 16-18 ianuarie 2012 .

Referitor la criticile reclamantei privind nelegalitatea ordinului şi a rezultatului concursului şi la petitul 2 din acţiune, prima instanţă a reţinut că argumentele reclamantei nu pot fi reţinute, în sensul că, pentru concurs, în mod greşit s-a stabilit şi condiţia pentru participanţii la concurs a cunoaşterii limbii maghiare-nivel avansat.

Cât priveşte această condiţie, cuprinsă în ordinul atacat, raportat la criticile de nelegalitate aduse de reclamantă, instanţa a reţinut că nu este vorba de o condiţie abuzivă, deoarece în localitatea Valea Crişului populaţia de limbă maghiară are o pondere mai mare de 20% din totalul populaţiei.

Condiţia privind cunoaşterea limbii minorităţii maghiare este prevăzută ca şi condiţie legală în art. 108 din Legea nr.188/1999 republicată, de asemenea această condiţie este reglementată şi în art.76 alin.(3) din Legea nr.215/2001, privind administraţia publică locală, lege republicată şi în art.15 din H.G. nr.1206/2001 pentru aprobarea Normelor Metodologice de Aplicare a Dispoziţiilor privind Drepturilor Cetăţenilor ce aparţin minorităţilor naţionale de a-şi folosi limba maternă în administraţia publică locală.

De asemenea, a constatat judecătorul fondului, şi în Constituţie, la art.13 şi art.54 lit.b) din Legea nr.188/1999, se prevede condiţia cunoaşterii limbii maghiare, şi chiar dacă aceasta ar avea un caracter de excepţie aşa cum precizează reclamanta, ea poate fi impusă ca şi condiţie la participare la concurs pentru ocuparea unei funcţii publice de conducere cum este cazul în speţă, aşa încât nu se poate reţine caracterul nelegal, abuziv şi discriminatoriu invocat de reclamantă.

Prin urmare, Curtea a reţinut că dispoziţiile legale incidente cauzei nu au fost încălcate nici de pârâta Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici prin emiterea ordinului atacat şi includerea acestei condiţii de concurs şi nici de către Primarul Comunei Valea Crişului, care a făcut propunerea privind condiţiile de participare la concurs către ANFP.

De asemenea, faţă de actele de la dosar, prima instanţă a apreciat că nu se pot reţine aspectele invocate de reclamantă în acţiune privind nelegalitatea ordinului atacat, pentru a dispune anularea ordinului, după cum nu poate dispune nici suspendarea executării dispoziţiei nr.1 din 24.01.2012 şi nici a dispoziţiei nr.2 din 24.01.2012, de numire în funcţia publică a d-nei B.C.M., admisă la concurs, pe baza raportului final depus la dosar.

În ceea ce priveşte cererea de suspendare a executării actelor administrative atacate, Curtea a apreciat că în cauză nu sunt îndeplinite condiţiile cumulative prevăzute de art. 14 din Legea nr.554/2004, republicată, adică condiţia pagubei iminente şi a cazului bine justificat, chiar dacă reclamanta a făcut dovada că are datorii la bancă, că are o situaţie familială dificilă, că a ocupat această funcţie timp de 4 ani şi i  s-au adus prejudicii morale prin eliminarea sa de la concurs şi prin actele administrative atacate.

În ce priveşte dispoziţia nr. 2/2012 emisă de  pârâtul Primarul Comunei Valea Crişului, Curtea a constatat că prin acest act primarul a numit-o în funcţie pe B.C.M., câştigătoare a concursului, ca urmare a adresei emise de ANFP şi a considerat că dispoziţia nu este nelegală  sau abuzivă.

Ca urmare a respingerii cererii de suspendare şi a respingerii cererii de anulare a actelor atacate, cuprinse la punctele 1, 2, 3 din acţiune, Curtea a reţinut că petitul nr.4 din acţiunea reclamantei, privind reîncadrarea acesteia în funcţie, nu poate fi primit pentru motivele expuse, dat fiind respingerea cererii principale, dar şi pentru motivul că reclamantei i-au încetat în mod legal raporturile de serviciu în baza dispoziţiei nr. 1 din 24.01.2012, reţinută de instanţă în cauză, ca fiind legală.

Concursul nefiind anulat şi nici dispoziţia nr. 2d in 24.01.2012 a Primarului Comunei Valea Crişului, nefiind anulată adresa de propunere a Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici  pentru numirea în funcţia publică de secretar a comunei Valea Crişului a numitei C.M.B., instanţa de fond a apreciat că nu se poate dispune repunerea reclamantei în  funcţia de secretar al acestei comune, cu atât mai mult cu cât ocuparea unei funcţii publice în condiţiile H.G. nr. 611/2011 se face pe bază de concurs, iar condiţiile de concurs au fost stabilite în cauză prin Ordinul nr.4669 din 7.12.2011, act administrativ reţinut ca fiind legal.

Referitor la cererea de obligare în solidar a pârâţilor la plata drepturilor salariale, instanţa a reţinut că nici această cerere nu poate fi admisă, deoarece de la data de 24.01.2012 raporturile sale de muncă au încetat şi neprestând muncă în funcţia publică de conducere – secretar al primăriei, desigur că nu i se pot acorda drepturi salariale reclamantei (şi nici actualizarea lor cu rata inflaţiei şi dobânda legală aşa cum a solicitat în acţiune). Mai mult, întrucât dispoziţiile nr.1 din 24.01.2012 şi nr. 2 din 24.01.2012 atacate în cauză nu au fost anulate, ele fiind apreciate ca legale, consecinţa este respingerea acestui capăt de cerere ca nelegal şi nefondat în cauză.

Cât priveşte obligarea pârâţilor în solidar la plata cheltuielilor de judecată, petitul 6 din acţiune, Curtea a apreciat că nici această cerere nu poate fi admisă, dat fiind faptul că, în cauză, nu s-a reţinut culpa pârâţilor în emiterea actelor administrative atacate şi ca atare nu sunt incidente prevederile dispoziţiilor art.274 C.proc.civ.

Referitor la susţinerea reclamantei că actele emise sunt nelegale având în vedere criteriile stabilite pentru ocuparea funcţiei de secretar şi în special criteriul cunoaşterii limbii maghiare la nivel avansat, prima instanţă a apreciat că nu este vorba de o încălcare a legii sau de un abuz al pârâţilor, deoarece cunoaşterea limbii maghiare la un nivel mai ridicat decât a apreciat reclamanta (nivel mediu), nu poate constitui o piedică sau un acces al acesteia la ocuparea unei funcţii publice administrative: cerinţele funcţiei publice şi atribuţiile acesteia, în condiţiile actuale impun mai mult decât cunoştinţe medii, cu atât mai mult că în cadrul Comunei Valea Crişului sunt cetăţeni de etnie maghiară şi se impune soluţionarea cererilor lor, ei utilizând în mod frecvent limba  minoritară şi nu limba română şi cu atât mai mult se reţine faptul că, în cei 4 ani în care a lucrat în calitate de secretar, reclamanta putea şi trebuia să depună diligenţe pentru cunoaşterea limbii maghiare la un nivel avansat, mai ales că avea cunoştinţă de faptul că se va ţine un nou concurs pentru ocuparea acestei funcţii în anul 2012 şi că se cere un nivel înalt de competenţă profesională, care include şi cunoaşterea la nivel avansat a limbii maghiare.

De asemenea, nu se poate reţine încălcarea art. 10 pct. 4 lit. a) din Carta Europeană a Limbilor Regionale sau Minoritare, câtă vreme funcţia publică din România trebuie ocupată de un funcţionar cu competenţe deosebite şi care să răspundă exigenţelor funcţiei publice de conducere, fiind vorba de un funcţionar comunitar, câtă vreme România face parte din Comunitatea Europeană.

Având în vedere considerentele de fapt şi de drept expuse, Curtea a respins cererea de suspendare şi acţiunea reclamantei cu privire la toate capetele de cerere, respectiv de la punctele 1-6 din acţiune.

Prin sentinţa  nr. 13/F/CC din 5 septembrie 2012, Curtea de Apel Braşov, Secţia contencios administrativ şi fiscal a admis cererea de completare a dispozitivului sentinţei civile nr. 88/F din 23.04.2012 formulată de reclamantă şi în consecinţă, a dispus completarea dispozitivului acestei sentinţe, cu următoarea dispoziţie: „Respinge cererea de suspendare a actelor administrative ce fac obiectul acţiunii principale din dosarul cu nr. de mai sus, formulată de reclamanta P.A.D., în contradictoriu cu pârâţii Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici Bucureşti şi Primarul Comunei Valea Crişului”.

Pentru a hotărî astfel, Curtea a reţinut că, faţă de acţiunea formulată cu cele două aspecte, unul de fond, cererea de chemare în judecată pentru anularea actelor administrative considerate de reclamantă ca nelegale, acte emise de cele două pârâte şi un alt aspect, acela legat de cererea de suspendare a executării acestora şi având în vedere faptul că cererea reclamantei reprezintă în  întregul ei acţiunea din dosarul de faţă, iar instanţa a analizat toate aspectele  invocate de reclamantă sub aspectul nelegalităţii, netemeiniciei actelor administrative atacate cât şi cererea de suspendare a acestor acte, formulată de reclamantă, lucru ce rezultă din considerentele  sentinţei civile pronunţată în cauză, nu se impunea ca, în mod distinct, să se dispună asupra cererii de suspendare.

Dar pentru acurateţea dispozitivului sentinţei civile şi pentru edificarea reclamantei sub acest aspect, având în vedere cererea reclamantei de completare a dispozitivului sentinţei civile, faţă de prevederile Codului de procedură civilă art.2821 alin.(1) şi alin.(3) C.proc.civ. şi faţă de titulatura acţiunii din dosar, Curtea a admis cererea de completare a dispozitivului cu dispoziţia: „Respinge cererea de suspendare a actelor administrative ce fac obiectul acţiunii principale”.

Împotriva acestor hotărâri, reclamanta a formulat recurs, criticându-le pentru nelegalitate şi netemeinice.

În motivarea recursului împotriva sentinţei civile nr.88/F din 23.04.2012 pronunţată de Curtea de Apel, Secţia contencios administrativ şi fiscal, recurenta-reclamantă a susţinut că instanţa de fond, statuând asupra legalităţii Ordinului A.N.F.P. nr.4669 din 7.12.2011, a interpretat eronat dispoziţiile art.108 din Legea nr.188/1999 republicată, art.76 alin.(2) şi (3) din Legea nr.215/2001 republicată, art.15 din H.G. nr.1206/2011.

Se menţionează că în raport de aceste dispoziţii legale pentru stabilirea condiţiei cunoaşterii limbii persoanelor aparţinând minorităţilor naţionale, se impuneau a fi îndeplinite cumulativ următoarele condiţii: în unitatea administrativ teritorială în care funcţionează autoritatea în care se stabileşte condiţia cunoaşterii limbii persoanelor aparţinând minorităţilor naţionale, ponderea minorităţilor respective trebuie să fie de 20%; funcţiile publice pentru care se poate stabili această condiţie trebuie să se regăsească în compartimentele cu atribuţii privind relaţiile cu publicul.

Recurenta-reclamantă susţine că cea din urmă condiţie menţionată nu este îndeplinită întrucât secretarul unităţii administrativ-teritoriale nu face parte dintr-un compartiment din cadrul aparatului de specialitate al primarului şi nu are atribuţii privind relaţii cu publicul pentru a se impune cunoaşterea limbii maghiare – avansat ca o condiţie eliminatorie pentru ocuparea funcţiei de secretar al comunei Valea Crişului, astfel că se impunea anularea Ordinului A.N.F.P. nr.4669/2011.

Se arată şi faptul că instanţa de fond a confundat „competenţa profesională înaltă” cu noţiunea de „cunoaştere avansată a limbii maghiare”. De asemenea, nu s-a avut în vedere faptul că a „cunoaşte limba maghiară la nivel avansat” nu face parte din îndatoririle legale ale funcţiei de secretar, nefiind menţionată nici în fişa postului acestei funcţii.

Se aduc critici sentinţei recurate şi în sensul că nu au fost analizate aspectele care vizau: numirea nelegală a membrilor comisiilor de concurs şi soluţionare a contestaţiilor; notarea nelegală, cu încălcarea art.48 şi 59 alin.(4) din H.G. nr.611/2008; lipsa atestării legale a capacităţii de examinare a cunoştinţelor de limbă maghiară – nivel avansat, a membrilor comisiei de concurs, ce decurge din art.31 alin.(4) din H.G. nr.611/2008; lipsa din cuprinsul dispoziţiei Primarului Comunei Valea Crişului nr.1/2012, a elementelor obligatorii prevăzute la art.62 alin.(3) din Codul muncii şi art.117 din Legea nr.188/1999, republicată.

O altă critică vizează soluţia cu privire la daunele morale solicitate în contradictoriu cu instituţia primarului cât şi cu A.N.F.P., recurenta-reclamantă susţinând că acordarea acestora era pe deplin justificată, acestea fiind solicitate proporţional cu atingerea adusă şi resimţită prin îngrădirea discriminatorie, pe criterii etnice şi de limbă a dreptului la muncă şi la libera alegere a locului de muncă.

Recurenta-reclamantă a formulat recurs şi împotriva sentinţei civile nr.13/F/CC din 5.09.2012 prin care s-a soluţionat cererea de suspendare formulată în cauză în temeiul art.15 din Legea nr.554/ 2004, susţinând că sentinţa este nelegală şi netemeinică, întrucât s-a făcut dovada îndeplinirii condiţiilor impuse de art.14 din legea menţionată, referitoare la cazul bine justificat şi prevenirea unei pagube iminente.

S-a menţionat că dovada cazului bine justificat constă în argumentele de nelegalitate a Ordinului nr.4669/2011 al A.N.F.P.

Referitor la paguba iminentă, se arată că încetarea raporturilor de serviciu i-a adus prejudicii materiale prin faptul că o perioadă de 6 luni nu a avut loc de muncă, ceea ce a avut efecte negative şi în plan familial.

Recurenta-reclamantă a formulat şi concluzii scrise prin care a reiterat argumentele din cererea de recurs, depunând la dosar jurisprudenţa instanţei de recurs apreciată ca relevantă într-o situaţie asemănătoare, respectiv decizia nr.2759/2012 şi invocând jurisprudenţa CEDO în cauza Beian c.României, publicată în Monitorul Oficial nr.616/2008.

Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici a formulat concluzii scrise prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca legală şi temeinică a sentinţei recurate, reiterând lipsa calităţii procesuale pasive raportată la capătul 3 al cererii reclamantei şi lipsa de obiect cu privire la solicitarea privind suspendarea actelor administrative ce fac obiectul capetelor 1 şi 2, întrucât ordinul A.N.F.P. nr.4669/2011 şi-a produs efectele juridice, iar concursul s-a desfăşurat şi finalizat.

Pe fondul cauzei, se susţine că sunt nefondate criticile recurentei-reclamante deoarece Ordinul nr.4669/2011 al ANFP a avut la bază solicitarea Primarului Valea Crişului, fiind emis în conformitate cu dispoziţiile art.20 alin.1 lit.a) din H.G. nr.611/2008, iar stabilirea condiţiei privitoare la cunoaşterea limbii maghiare – nivel avansat – este legală şi nu discriminatorie, fiind stabilită cu respectarea dispoziţiilor legale reţinute de instanţa de fond.

Soluţia instanţei de recurs

Înalta Curte, analizând excepţia tardivităţii recursului formulat împotriva sentinţei nr.13/F/CC din 5.09.2012 a Curţii de Apel Braşov, Secţia contencios administrativ şi fiscal invocată din oficiu şi pusă în discuţia părţilor, apreciază că aceasta este întemeiată.

Se constată că Sentinţa nr.13/F/CC/2012 prin care s-a admis cererea de completare a dispozitivului Sentinţei civile nr.88/F din 23.04.2012 şi s-a respins cererea de suspendare a actelor administrative ce fac obiectul acţiunii principale, a fost comunicată recurentei-reclamante la 15.09.2012, iar recursul a fost formulat la 28.09.2012.

            În raport de dispoziţiile art.14 alin.4 din Legea nr.554/2004, potrivit cărora hotărârea prin care se pronunţă suspendarea executării actului administrativ poate fi atacată cu recurs în 5 zile de la comunicare şi de situaţia reţinută anterior, este tardiv formulat recursul împotriva Sentinţei nr.13/F/CC din 5.09.2012 a Curţii de Apel Braşov, Secţia contencios administrativ, astfel că acesta va fi respins ca atare.

Înalta Curte, analizând recursul împotriva Sentinţei civile nr.88/F din 23.04.2012 a Curţii de Apel Braşov, Secţia contencios administrativ şi fiscal, în raport de criticile formulate, de înscrisurile de la dosarul cauzei, de susţinerile părţilor, de dispoziţiile legale incidente, apreciază că acesta este fondat pentru considerentele şi limitele ce vor fi expuse.

            Astfel cum rezultă din expunerea prezentată anterior, prin Ordinul nr.4669/2011 al A.N.F.P., s-au aprobat condiţiile de participare la concursul din 16 – 18.01.2012 pentru ocuparea funcţiei publice ce conducere vacante de secretar al Comunei Valea Crişului, Judeţul Covasna, impunându-se la pct.3 – condiţii de participare şi condiţia referitoare la cunoştinţe de limba maghiară – nivel avansat.

            Potrivit art.108 din Legea nr.188/1999 privind statutul funcţionarilor publici, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, „În unităţile administrativ-teritoriale în care persoanele aparţinând unei minorităţi naţionale deţin o pondere de peste 20% unii funcţionari publici din serviciile care au contacte direct cu cetăţenii vor cunoaşte şi limba minorităţii naţionale respective”.

            Conform art.76 alin.(1), (2) şi (3) din Legea nr.215/2001 a administraţiei publice locale, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, „(1) În raporturile dintre cetăţeni şi autorităţile administraţiei publice locale se foloseşte limba română. (2) În unităţile administrativ-teritoriale în care cetăţenii aparţinând unei minorităţi naţionale au o pondere de peste 20% din numărul locuitorilor, în raporturile lor cu autorităţile administraţiei publice locale, cu aparatul de specialitate şi organismele subordonate consiliului local, aceştia se pot adresa, oral sau în scris, şi în limba lor maternă şi vor primi răspunsul atât în limba română, cât şi în limba maternă. (3) În condiţiile prevăzute la alin.2, în posturile care au atribuţii privind relaţii cu publicul vor fi încadrate şi persoane care cunosc limba maternă a cetăţenilor aparţinând minorităţii respective”.

            Condiţia menţionată anterior se regăseşte şi în cuprinsul art.15 din Anexa 1 la H.G. nr.1206/2001 pentru aprobarea Normelor de aplicare a dispoziţiilor privitoare la dreptul cetăţenilor aparţinând unei minorităţi naţionale de a folosi limba maternă în administraţia publică locală, cuprinse în Legea nr.215/2001 „În unităţile administrativ-teritoriale în care cetăţenii aparţinând unei minorităţi au o pondere de peste 20% din numărul locuitorilor, în cadrul aparatului propriu al consiliilor locale sau judeţene, în compartimentele care au atribuţii privind relaţii cu publicul vor fi încadrate şi persoane care cunosc limba maternă a cetăţenilor aparţinând minorităţii respective. Angajarea se face prin concurs organizat în condiţiile legii”.

            Din cuprinsul dispoziţiilor legale menţionate, rezultă faptul că în unităţile administrativ teritoriale în care persoanele aparţinând unei minorităţi naţionale au o pondere de peste 20% din numărul locuitorilor, în cadrul aparatului propriu al consiliilor locale sau judeţene, în posturile care au atribuţii privind relaţii cu publicul vor fi încadrate şi persoane care cunosc limba maternă a cetăţenilor aparţinând minorităţilor respective.

            Funcţiile publice şi posturile care au atribuţii privind relaţiile cu publicul, sunt acelea care presupun contact direct cu publicul, cum ar fi munca în cadrul unui ghişeu, deplasări pe teren sau alte fapte similare, etc.

            Potrivit art.116 din Legea nr.215/2001, „Secretarul comunei, oraşului, municipiului, judeţului şi al subdiviziunii administrativ-teritoriale a municipiilor este funcţionar public de conducere, cu studii superioare juridice sau administrative. Secretarul se bucură de stabilitate în funcţie”.

            Principalele atribuţii ale secretarului unităţii administrativ teritoriale, sunt prevăzute în cuprinsul art.117 din acelaşi act normativ, fiind lipsite de temei legal susţinerile intimatei-pârâte în sensul că principalele atribuţii ale acestei funcţii se stabilesc de conducătorul unităţii administrativ-teritoriale.

            Or, din cuprinsul dispoziţiilor menţionate rezultă că funcţia publică de conducere de secretar al unităţii administrativ teritoriale, nu presupune contacte direct cu cetăţenii, iar atribuţiile în domeniul aplicării Legii nr.544/2004 privind liberul acces la informaţiile de interes public au o pondere redusă în raport cu întreaga activitate a secretarului, nefiind exercitate în mod direct de acesta, avându-se în vedere calitatea de funcţionar public de conducere potrivit căreia coordonează aceste activităţi şi nu le exercită direct.

            În concluzie, condiţia de participare la concurs privind cunoştinţe de limba maghiară – nivel avansat, impusă în art.1 pct.3 din Ordinul nr.4669/2011 al A.N.F.P. nu este în concordanţă cu dispoziţiile legale menţionate anterior, astfel că autoritatea pârâtă, emitentă a ordinului, a acţionat cu exces de putere, astfel cum această noţiune a fost definită în art.2 alin.(1) lit.n) din Legea nr.554/2004.

            Faţă de considerentele expuse, instanţa de recurs apreciază ca fiind fondate criticile recurentei-reclamante care se circumscriu dispoziţiilor art.304 pt.9 C.proc.civ., sentinţa recurată în privinţa soluţiei referitoare la anularea Ordinului nr.4669/ 7.12.2011 emis de A.N.F.P., fiind nelegală şi netemeinică, impunându-se admiterea cererii privind anularea ordinului menţionat în raport de care A.N.F.P. are calitate procesuală pasivă, fiind emitenta acestuia.

            Mai mult, din înscrisurile depuse la dosarul cauzei de Primarul Comunei Valea Crişului, rezultă că de la 11.05.2012 şi până în prezent, funcţia publică de conducere de secretar al Comunei Valea Crişului, a fost exercitată de un număr de 4 persoane care nu îndeplinesc condiţiile legale ori au renunţat la exercitarea acesteia, perturbându-se grav activitatea primăriei.

De asemenea, dintr-un alt înscris ce emană tot de la Primarul Comunei Valea Crişului, rezultă că, deşi în anul 2012 au fost organizate mai multe concursuri de recrutare pentru funcţii publice vacante de secretar al unităţilor administrativ teritoriale din judeţele Harghita şi Covasna cu o populaţie majoritară de etnie maghiară, a căror publicitate a fost asigurată de A.N.A.F. pe situl instituţiei, la niciunul dintre acestea nu a fost stabilită condiţia eliminatorie de cunoaştere a limbii maghiare – nivel avansat, solicitându-se soluţionarea cu celeritate a cauzei pentru o bună desfăşurare a activităţii administrative din cadrul primăriei.

            În ceea ce priveşte criticile care vizează soluţia asupra cererii de obligare a A.N.F.P. la plata daunelor morale, instanţa de recurs apreciază că acestea sunt nefondate.

            Recurenta-reclamantă, urmare a Ordinului nr.466/2011 prin care s-a impus ca o condiţie eliminatorie pentru ocuparea postului de secretar al Comunei Valea Crişului cunoaşterea limbii maghiare – nivel avansat, apreciat de instanţa de recurs ca fiind nelegal, a suferit un prejudiciu moral, însă, anularea acestuia reprezintă o satisfacţie suficientă, astfel încât nu se mai impune acordarea unor satisfacţii materiale.

            În altă ordine, se reţine că prin cererea de chemare în judecată reclamanta a solicitat anularea concursului organizat în baza Ordinului nr.4669/2011, anularea dispoziţiilor Primarului Valea Crişului nr.1 şi nr.2 din 24.01.2012, reîncadrarea în funcţia de secretar al comunei Valea Crişului, Judeţul Covasna, până la organizarea legală a concursului de ocupare a acestei funcţii publice, obligarea la plata drepturilor salariale cuvenite, indexate, inclusiv dobânda legală şi daune morale.

            În ceea ce priveşte capătul de cerere ce vizează obligarea A.N.F.P. la plata drepturilor salariale cuvenite, instanţa de recurs reţine că este întemeiată excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a acestei autorităţi, întrucât nu există identitate între persoana acestei pârâte şi persoana obligată în raportul juridic, A.N.F.P. neavând atribuţii în ceea ce priveşte plata eventualelor drepturi salariale cuvenite recurentei reclamante, raporturile de serviciu nefiind stabilite cu această pârâtă.

            Prin urmare, instanţa de recurs va respinge acest capăt de cerere ca atare.

Referitor la aceste capete de cerere formulate în contradictoriu cu Primarul Comunei Valea Crişului, instanţa de recurs reţine că în raport de dispoziţiile art.10 alin.(1) teza I din Legea nr.554/2004 coroborate cu dispoziţiile art.2 lit.d) C.proc.civ., competenţa de soluţionare a acestora revine Tribunalului Covasna – Secţia contencios administrativ şi fiscal, astfel că se impune casarea sentinţei recurate şi trimiterea cauzei cu aceste capete de cerere spre competentă soluţionare acestei instanţe.

            Mai mult, persoana vizată de dispoziţia nr.2 din 24.01.2012 emisă de Primarul Comunei Valea Crişului, nu a fost introdusă în cauză, astfel că judecarea acţiunii reclamantei s-a făcut fără citarea tuturor părţilor interesate, fiind încălcate formele de procedură prevăzute sub sancţiunea nulităţii de art.105 alin.(2) C.proc.civ., astfel că şi pentru acest motiv se impune casarea sentinţei recurate şi trimiterea cauzei Tribunalului Covasna, Secţia contencios administrativ şi fiscal, urmând ca această instanţă, în virtutea rolului activ prevăzut de art.129 C.proc.civ., să dea eficienţă şi dispoziţiilor art.161 din Legea nr.554/2004 în scopul unei soluţionări juste şi complete a cauzei.

            În consecinţă, faţă de toate considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul art.312 alin.(1) teza I, alin.(3), art.313 C.proc.civ., art.20 din Legea nr.554/2004, a admis recursul recurentei-reclamante împotriva sentinţei nr.88/2012, a casat sentinţa recurată şi a admis în parte acţiunea formulată de reclamantă, dispunând anularea Ordinului nr.4669 din 7.12.2011 emis de A.N.F.P.

            A respins cererea de obligare a A.N.F.P. la plata daunelor morale ca neîntemeiată.

            A admis excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a A.N.F.P. în ceea ce priveşte capătul de cerere privind plata drepturilor salariale şi, în consecinţă, a respins acest capăt de cerere ca atare.

            A fost trimisă cauza la Tribunalul Covasna, Secţia contencios administrativ şi fiscal pentru competenta soluţionare a celorlalte capete de cerere, care îşi va exercita rolul activ în sensul celor reţinute prin decizia de casare, urmând ca la soluţionarea cauzei să ţină seama şi de celelalte critici formulate ca apărări.

Răspunderea solidară a administratorului pentru obligaţiile de plată restante ale societăţii declarate insolvabile. Condiţia privitoare la reaua-credinţă. – Jurisprudenta ICCJ 2014

de

Răspunderea solidară a administratorului pentru obligaţiile de plată restante ale societăţii declarate insolvabile. Condiţia privitoare la reaua-credinţă. – Jurisprudenta ICCJ 2014

Faptul că o persoană a avut calitatea de asociat şi administrator al unei societăţi declarate insolvabilă, într-o perioadă  în care din patrimoniul acesteia au fost înstrăinate o parte din bunuri, fără a se face dovada că sumele obţinute din aceste operaţiuni au fost folosite pentru stingerea obligaţiilor fiscale sau în interesul acestei societăţi, face să fie îndeplinite condiţiile prevăzute de dispoziţiile art.27 alin.2 lit. b) din O.G. nr.92/2003 privitoare la angajarea răspunderii solidare a administratorului societăţii debitoare.

            Răspunderea solidară astfel angajată trebuie stabilită doar pentru perioada cât persoana în cauză a avut calitatea de asociat, administrator al societăţii debitoare şi numai în limita bunurilor astfel valorificate. Condiţia privitoare la reaua-credinţă este în acest caz îndeplinită, reaua-credinţă rezultând tocmai din înstrăinarea respectivelor bunuri fără ca sumele obţinute să revină societăţii căreia îi aparţineau pentru stingerea obligaţiilor fiscale.

Decizia nr. 2964 din 7 martie 2013

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Craiova – Secţia contencios administrativ şi fiscal, la data de 28 iulie 2011, reclamantul CI a chemat în judecată  organul fiscal X, solicitând instanţei anularea Dispoziţiei nr.6591/22.02.2011 şi a Deciziei nr.33/ 03.01.2011 emise de pârât.

În motivarea acţiunii, a arătat reclamantul că, la data de 03.01.2011 pârâtul a emis Decizia nr. 33 pentru atragerea răspunderii solidare conform art.27 şi 28 din O.G. nr.92/2003 privind Codul de procedură fiscală, pentru suma de 1.213.179 Ron asupra numiţilor CI, MG, CL şi GM.

            A mai arătat reclamantul că împotriva acestei decizii a formulat contestaţie la data de 03.02.2011, apreciind-o lovită de nulitate, întrucât de la data descărcării sale de gestiune, prin contractul de cesiune părţi sociale nr. 1/ 22.02.2010 şi prin procesele verbale din data de 20.04.2010 şi din data de 04.03.2010, urmare a revocării sale din funcţia de administrator al societăţii, nu mai avea nicio responsabilitate cu privire la administrarea societăţii, neputând fi tras la răspundere cu privire la datoriile societăţii.

A susţinut, de asemenea, că pentru a exista răspunderea solidară cu debitorul a asociaţilor trebuie să se dovedească reaua credinţă a sa în înstrăinarea activelor societăţii, împrejurare neprobată de către organul fiscal.

Mai mult decât atât, a arătat că şi-a încetat calitatea de asociat la data de 22.02.2010, în timp ce în decizia contestată , pârâtul a reţinut că bunurile din patrimoniul debitoarei au fost înstrăinate în perioada 10.02.2009 – 22.06.2010.

A invocat în cererea introductivă de instanţă dispoziţiile art.87 alin.3 coroborat cu art.225 alin.(l) din Legea nr.31/1990 privind societăţile comerciale, republicata, cu modificările si completările ulterioare, potrivit cărora cedentul rămâne răspunzător faţă de terţi numai pentru operaţiunile făcute de societate, până la data rămânerii definitive a hotărârii de retragere, dispoziţii omise de către organul fiscal.

A susţinut reclamantul că Dispoziţia nr.6591/22.02.2011 privind soluţionarea contestaţiei formulate împotriva Deciziei nr.33/ 03.01.2011 pentru atragerea răspunderii solidare conform art.27 si 28 din O.G. nr.92/2003 este lovită de nulitate absolută întrucât organul fiscal emitent a modificat temeiul de drept din  s-a invoca un alt temei de drept, respectiv art.27 alin.2 lit.c) şi d) din Codul de procedură fiscală, în loc de art. 27 alin.1 lit. b), articol care nu i se aplica, întrucât nu avea calitatea de terţ poprit.

Un alt motiv de nelegalitate al dispoziţiei atacate, apreciază reclamantul că îl constituie încălcarea dispoziţiilor art. 211 alin.4 Cod procedură fiscală, in condiţiile in care actul nu prevede calea de atac şi termenul de exercitare a acesteia fiind menţionată in mod greşit şi instanţa in faţa căreia se atacă, tribunalul, deşi valoarea sumei imputate atrăgea competenţa curţii de apel.

Concluzionând, a considerat reclamantul că organul fiscal a încălcat principiile de conduită fiscală, respectiv art.6 C.p.fisc. – exercitarea dreptului de apreciere şi art.12 Cp.fisc. – buna – credinţă.

            Prin Sentinţa nr. 631 din 2 decembrie 2011 a Curţii de Apel Craiova – Secţia contencios administrativ şi fiscal s-a admis contestaţia formulată de reclamant şi a fost anulată Decizia nr.33 din 3 ianuarie 2011 şi Dispoziţia nr.6951 din 22 februarie 2011 emise de AFP Slatina.

Pentru a pronunţa această soluţie, instanţa de fond a reţinut că nu se poate reţine nulitatea deciziei contestate, întrucât lipsa menţiunilor cu privire la calea de atac şi la termenul de exercitate nu poate determina o vătămare a reclamantului în condiţiile în care competenţa este prevăzute de dispoziţii legale care se presupune a fi cunoscute de către toţi subiecţii de drept cărora li se adresează, inclusiv de către reclamant.

În ceea ce priveşte temeiul reţinut de către organul fiscal, respectiv art.27 alin.2 lit.b) din Codul de procedură fiscală, a constatat instanţa de fond că acesta este în concordanţă cu starea de fapt reţinută de organul fiscal, conform căreia din patrimoniul societăţii au fost înstrăinate un număr de şapte autoturisme, in evidenţele societăţii nefigurând mijloace de transport, faptă prin care s-a determinat insolvabilitatea societăţii.

A apreciat judecătorul fondului că prin Decizia nr. 6591 din data de 22.02.2011 prin care a fost soluţionată contestaţia reclamantului, organul de soluţionare a contestaţiei fiscal în mod nelegal a dat o altă încadrare juridică diferită de cea reţinută de organul fiscal prin decizia pentru angajarea răspunderii solidare nr. 33/2011, deşi acesta are doar obligaţia de a soluţiona contestaţia in raport de criticile formulate şi nu de a explica sau de a da lămuriri asupra actului administrativ contestat, astfel cum prevăd dispoziţiile art.213 Cod procedură fiscală.

            Totodată, a arătat curtea de apel că, prin soluţionarea contestaţiei nu se poate crea o situaţie mai grea contestatorului în propria cale de atac conform art.213 alin. 3 din C.pr.fiscală., in speţă fiind schimbat temeiului juridic de la o singură ipoteză, respectiv art.27 alin. 2 lit. b) la două ipoteze juridice, respectiv art.27 alin. 2 lit.c) şi d), şi care nu au legătură cu starea de fapt reţinută.

            S-a mai apreciat de către instanţa fondului că în ceea ce priveşte reaua – credinţă la înstrăinarea sau ascunderea a activelor debitorului, nici organul fiscal emitent al deciziei de angajare a răspunderi şi nici organul fiscal de soluţionare a contestaţiei nu reţin existenţa acesteia din partea reclamantului.

            Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs pârâtul, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, invocând ca temei legal dispoziţiile art.3041 din Codul de procedură civilă şi solicitând în principal, casarea sentinţei cu trimiterea cauzei spre rejudecare, iar în subsidiar, modificarea sentinţei în sensul respingerii acţiunii, ca neîntemeiată.

În motivarea căii de atac, recurenta-pârâtă aduce, în esenţă, următoarele critici sentinţei recurate:

– în mod greşit instanţa de fond a reţinut că nu a fost dovedită reaua intenţie a contestatorului în provocarea insolvabilităţii persoanei juridice debitoare, S.C. EI SRL, întrucât organele fiscale au constatat că în perioada de la înfiinţare şi până la 25.05.2010, cât CIa fost asociat, au fost înstrăinate un autoturism S, un autoturism V şi trei autoturisme D din patrimoniul societăţii.

Înstrăinarea bunurilor anterior cesionării societăţii a rezultat din documentele contabile, iar reclamantul nu a făcut dovada că sumele obţinute din vânzarea acestor autoturisme au fost folosite pentru stingerea obligaţiilor fiscale şi nici în interesul societăţii, astfel că sunt incidente dispoziţiile art.27 alin.2 lit.b) din Codul de procedură fiscală.

– în mod greşit instanţa de fond a reţinut că prin soluţionarea contestaţiei s-a creat o situaţie juridică mai grea contestatorului, încălcându-se prevederile art.213 alin.3 din Codul de procedură fiscală, deşi în cuprinsul dispoziţiei au fost reluate toate aspectele menţionate şi de organul fiscal care a întocmit Decizia nr.33/2011.

Intimatul-reclamant CI a formulat concluzii scrise prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, susţinând legalitatea şi temeinicia sentinţei recurate sub toate aspectele reţinute şi criticate de recurentă, arătând în esenţă, că nu s-a dovedit reaua credinţă în atragerea răspunderii solidare dispuse de autorităţile pârâte, iar în soluţionarea contestaţiei a fost schimbat temeiul de drept.

De asemenea, se arată că în cuprinsul deciziilor contestate au fost reţinute ca fiind înstrăinate autoturisme a căror nominalizare nu este identică.

Soluţia instanţei de recurs

Înalta Curte, analizând recursul în raport de criticile formulate, de înscrisurile care există la dosarul cauzei, de susţinerile părţilor, de dispoziţiile legale incidente, apreciază că acesta este fondat pentru considerentele şi în limitele ce urmează a fi expuse.

Se constată potrivit înscrisurilor de la dosar că, prin Decizia nr.33/2011 emisă pârât s-a decis angajarea răspunderii solidare pentru suma de 1.213.179 lei a următoarelor persoane: CI, MG, CL, GM,  pentru obligaţiile de plată restante ale debitoarei declarată insolvabilă, S.C. EI SRL.

S-a reţinut că aceste persoane au provocat insolvabilitatea societăţii, intrând sub incidenţa art.27 alin.1 lit.b) din O.G. nr.92/ 2003, privind Codul de procedură fiscală, cu modificările şi completările ulterioare, reţinându-se ca temei de drept al deciziei dispoziţiile art.27 şi art.28 din acelaşi act normativ.

Contestaţia împotriva acestei decizii formulată de CI a fost soluţionată prin Dispoziţia nr.6591/ 22.02.2011 în sensul respingerii acesteia, fără a se constata că a fost schimbat temeiul de drept al antrenării răspunderii solidare reţinut prin Decizia nr.33/ 2011, cum eronat susţine intimatul-reclamant, întrucât referirile la dispoziţiile art.27 alin.2 lit.c) şi d) din O.G. nr.92/2003 din cuprinsul dispoziţiei menţionate, nu au legătură şi nici nu schimbă temeiul de drept al deciziei atacate.

Astfel cum rezultă din înscrisurile de la dosarul cauzei, S.C. EI SRL figura cu mai multe autoturisme, dobândite în perioada 25.08.2005 – 4.02.2010, unele din acestea fiind radiate, astfel că nu mai figurează în evidenţe cu mijloace de transport iar societatea a fost notificată de autoritatea pârâtă să prezinte documentele justificative ale bunurilor precizate.

Urmare acestui fapt, a fost întocmit procesul-verbal de declarare a stării de insolvabilitate nr.40749/ 22.11.2010.

Potrivit dispoziţiilor art.27 alin.2 lit.b) din O.G. nr.92/2003 privind Codul de procedură fiscală, cu modificările şi completările ulterioare, „Pentru obligaţiile de plată restante ale debitorului declarat insolvabil, în condiţiile prezentului cod, răspund solidar cu acesta următoarele persoane: administratorii, asociaţii, acţionarii şi orice alte persoane care au provocat insolvabilitatea persoanei juridice debitoare prin înstrăinarea sau ascunderea, cu rea credinţă, sub orice formă, a activelor debitorului”.

Faptul că intimatul-reclamant a avut calitatea de asociat şi administrator al societăţii declarată insolvabilă, în această perioadă înstrăinându-se şi implicit radiindu-se o parte din autoturismele ce aparţineau S.C. EI SRL,  fără a se face dovada că sumele obţinute din această operaţiune au fost folosite pentru stingerea obligaţiilor fiscale sau în interesul societăţii, conduce la concluzia că în mod corect s-a statuat de organele fiscale că intimatul-reclamant se încadrează în ipoteza prevăzută de dispoziţiile legale anterior menţionate.

În concluzie, în mod corect s-a angajat răspunderea solidară a intimatul-reclamant prin dispoziţiile contestate, reaua credinţă rezultând din înstrăinarea autoturismelor fără ca sumele obţinute să revină societăţii căreia acesteia îi aparţineau pentru stingerea obligaţiilor fiscale

Însă, acestuia îi poate fi antrenată răspunderea solidară doar pentru perioada cât a avut calitatea de asociat, administrator al societăţii debitoare şi numai în limita bunurilor valorificate cu încălcarea dispoziţiilor menţionate anterior.

După cum se constată, la dosarul cauzei nu se află înscrisuri/ probe referitoare la aceste aspecte ce se impuneau a fi lămurite de către instanţa de fond, potrivit dispoziţiilor art.129 alin.(4) şi (5) din Codul de procedură civilă, pentru a preveni orice greşeală privind aflarea adevărului în cauză, pe baza stabilirii faptelor şi prin aplicarea corectă a legii, în scopul pronunţării unei hotărâri temeinice şi legale.

Prin urmare, faţă de considerentele expuse, în temeiul art.313 din Codul de procedură civilă, având în vedere interesele bunei administrări a justiţiei, instanţa de recurs  a apreciat că se impune casarea sentinţei recurate şi trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiaşi instanţe pentru a se stabili perioada în care intimatul-reclamant a avut calitatea de asociat, administrator al S.C. EI SRL şi care este valoarea bunurilor înstrăinate.

Calificarea unei achiziţii de bunuri drept transfer parţial de active. Condiţii. Consecinţe asupra dreptului de deducere a TVA. – Jurisprudenta ICCJ 2014

de

Calificarea unei achiziţii de bunuri drept transfer parţial de active. Condiţii. Consecinţe asupra dreptului de deducere a TVA. – Jurisprudenta ICCJ 2014

Potrivit reglementărilor fiscale în vigoare, o persoană impozabilă are  dreptul  la deducerea taxei pe valoare adăugată, doar în  cazul  livrărilor de  bunuri  şi  prestărilor  de  servicii achiziţionate în folosul operaţiunilor sale taxabile sau a celorlalte  categorii  de  operaţiuni care  îi dau dreptul la deducere.

Achiziţionarea de către o societate, persoană impozabilă, a unor materii prime, materiale auxiliare, obiecte de inventar, mijloace fixe ş.a. destinate realizării aceleaşi activităţi ca cea desfăşurată anterior de către societatea vânzătoare, are caracterul unui transfer parţial de active, care  potrivit dispoziţiilor art. 128 alin.(7) din Codul fiscal nu constituie livrare de  bunuri şi, prin urmare, nu dă dreptul la deducere pentru taxa aferentă, întrucât ca operaţiune neimpozabilă, nu intră în sfera de aplicare a  taxei pe valoare  adăugată.

 

Decizia nr. 2748 din 5 martie 2013

Prin acţiunea formulată, reclamanta SC RR SRL  a chemat în judecată pe pârâţii Administraţia Finanţelor Publice Sector 6 şi Direcţia Generală a Finanţelor Publice a Municipiului Bucureşti solicitând anularea Deciziei nr. 253/07.07.2010  emisă de ANAF – Direcţia Generală de Soluţionare a Contestaţiilor prin care a fost soluţionată contestaţia formulată împotriva Raportului de Inspecţie Fiscală înregistrat sub nr. 2461633/24.09.2009 şi a Deciziei de Impunere nr. 162/25.09.2009, anularea actelor administrativ-fiscale, exonerarea sa  de la plata către bugetul de stat a sumei 1.196.344 lei, din care: 1.053.392 lei, reprezentând T.V.A. stabilita suplimentar si rămasa de plata şi 142.952 lei, reprezentând obligaţii fiscale accesorii şi obligarea organului de inspecţie fiscala la recunoaşterea dreptului la rambursare a sumei de 184.255 lei, solicitata la rambursare prin decontul de taxa pe valoarea adăugata cu sold suma negativa si opţiune de rambursare, înregistrat la Administraţia Finanţelor Publice Sector 6 sub nr.977195500/24 aprilie 2009.

Prin sentinţa  civilă nr. 4738 din  15  iulie  2012 Curtea de Apel Bucureşti- Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea ca neîntemeiată.

Pentru  a pronunţa  această  soluţie, instanţa de fond a reţinut  că reclamanta a susţinut că cele 7 facturi au fost emise de către vânzătorul S.C. R S.R.L. către cumpărătorul S.C. RR S.R.L. urmare a tranzacţiilor de vânzare de bunuri ce a avut loc între cele două persoane juridice, iar cu privire la bunurile vândute de S.C. R S.R.L. către reclamantă organul fiscal a decis, în mod eronat, şi fără a proba, că ne aflăm în prezenţa unui transfer de active,  califică aceste achiziţii ca „transfer de afacere”, efectuat ca urmare a vânzării aşa cum este definit de art. 128 alin. (7) din Legea 571/2003 – privind codul fiscal, ignorând ca acesta precizează expres si limitativ sfera de aplicare ca fiind „Transferul tuturor activelor sau al unei părţi a acestora, efectuat cu ocazia transferului de active” si ca nu face nicio referire la „transfer de afacere”.

Definiţia transferului de active este dată de art.271 alin.3 pct.5 din Codul fiscal, care prevede că transfer de active reprezintă operaţiunea prin care o societate transferă, fără a fi dizolvată, totalitatea sau una ori mai multe ramuri ale activităţii sale către altă societate, în schimbul transferării titlurilor de participare reprezentând capitalul societăţii beneficiare.

Instanţa de fond a considerat că ceea ce trebuie stabilit, în speţa de faţă este dacă, prin cele 7 facturi emise în luna februarie 2009, a avut loc o livrare de bunuri, aşa cum este definită prin art.128 alin.1 din Codul fiscal, respectiv,  transferul dreptului de a dispune de bunuri ca şi un proprietar, sau dacă de fapt, între cele două societăţi, SC R SRL şi SC RR SRL, a avut loc un transfer de active, aşa cum noţiunea este definită prin dispoziţiile legale arătate.

Constatările din Raportul de inspecţie fiscală, expun anumite elemente de fapt, care, coroborate şi privite în ansamblul lor, conduc la ideea că SC R SRL, nefiind dizolvată, a transferat către SC RR SRL o ramură a activităţii sale economice, care poate fi considerată o structură independentă.

S-a mai reţinut în mod corect în decizia de soluţionare a contestaţiei că,  în cadrul unui transfer de active neimpozabil,  trebuie să se aibă in vedere ansamblul elementelor tranzacţionate si modalitatea concreta in care se realizează operaţiunea, astfel încât intre părţi sa nu se realizeze o simpla vânzare de bunuri, ci o veritabila „transferare a afacerii” de la vânzător la cumpărător, caracterizata prin posibilitatea tehnica si funcţionala a cumpărătorului de a continua in mod independent activitatea economica căreia i-au fost atribuite iniţial elementele tranzacţionate, dar si prin intenţia acestuia de a continua aceeaşi activitate, fără lichidarea imediata a afacerii cumpărate si vânzarea stocurilor.

Chiar dacă legislaţia fiscală nu face referire la noţiunea de „transferare a afacerii”, nefiind consacrată legislativ o asemenea expresie, totuşi, aceasta vizează înstrăinarea unei părţi al activităţii, prin transferul activelor care erau folosite în cadrul acelei activităţi, în speţă activitatea în cauză fiind producţia de radiatoare.

Inspectorii fiscali au constatat în urma controlului încrucişat efectuat la cele două societăţi, că, activele au fost vândute cu ocazia reorganizării activităţii, in februarie prin preluarea activităţii de producţie de către SC RR SRL, persoana juridica distincta, nou înfiinţata, afiliata cu SC R SRL, prin asociat si administrator, aceste active nu au părăsit incinta din spaţiul situat in Bd. X nr.y, ulterior vânzării.

De asemenea, SC R SRL a desfăşurat activitatea de producţie radiatoare pana la data de 31.01.2009, ultima predare produse finite de către Secţia Ambalare (aflata ultima in flux fabricaţie) către gestiunea produse finite s-a efectuându-se în data de 03.02.2009 (radiatoare ce se aflau la 31.01.2009 in producţie in curs la secţia Ambalare, cu finalizare 100% nepredate la gestiunea produse finite)”, utilajele de producţie utilizate de către SC R SRL in desfăşurarea producţiei de radiatoare au fost vândute către SC RR SRL, cu excepţia unor mijloace fixe nevândute, având durata de viaţă expirată, amortizată integral.

Alte mijloace fixe vândute către SC RR SRL (instalaţii, tubulatura, atelier mecanic, birou) au fost utilizate de către SC R SRL în alte activităţi.

Prin contractul de novaţie din data de 25.03.2009  SC RR SRL a preluat toate drepturile si obligaţiile SC  R SRL ce decurg din convenţia de credit 010-2064/CES2-RG/2006/14.12.2006, încheiată cu Banca X şi din Condiţiile speciale de finanţare nr.1/02.03.2007 la Contractul de credit datat la 02.03.2007 încheiat cu Banca Comercială Y, ce viza mijloacelor fixe, iar, ca efect al novaţiei s-a încheiat actul adiţional nr.2/25.03.2009   la   Contractul   de   cesiune   a   creanţelor   nr. 010-2064/CES1-RG/2006/14.12.2006, prin care SC R SRL cesionează băncii X, în vederea garantării obligaţiei de rambursare a creditului, precum si a dobânzilor, comisioanelor si a celorlalte costuri aferente, acordate de bancă lui SC RR SRL, toate creanţele sale, precum şi accesoriile acestora, creanţe constând în încasările în lei/sau valuta provenind din relaţiile comerciale dintre SC R SRL si clienţii săi, având calitatea de debitori cedaţi.

În sfârşit, şi în ceea ce priveşte personalul de specialitate angrenat în activitatea de producţie radiatoare, după data de 31.01.2009, data de la care societatea nu a mai desfăşurat activitatea de producţie radiatoare, o parte au demisionat, o parte au fost redistribuiţi în alte departamente de activitate, iar pentru o alta parte a acestuia relaţiile contractuale cu angajatorul SC R SRL s-au menţinut pana la expirarea perioadei de preaviz, respectiv 24.07.2009, ca urmare a concedierilor individuale/colective”.

Ceea ce este relevant din punct de vedere al personalului de specialitate, este că, mare parte din personalul utilizat direct in activitatea de producţie radiatoare de către SC RR SRL,  provine din personalul care a fost utilizat in aceeaşi activitate in perioada anterioara de către SC R SRL,  iar o parte din clienţii si furnizorii SC R SRL au devenit ulterior înfiinţării SC RR SRL clienţii, respectiv furnizorii acesteia.

Prin urmare,Curtea de Apel  a apreciat că  susţinerea societăţii potrivit  căreia nu ar putea fi vorba de un transfer de afacere în lipsa transferării şi a clientelei, este neîntemeiată, fiind suficient ca o parte din clienţii şi furnizorii  cedentului să devină ulterior înfiinţării noii societăţi care a preluat o parte din active, clienţii, respectiv furnizorii acesteia, doar în ceea ce priveşte segmentul preluat, respectiv producţia de radiatoare.

Or, având în vedere această situaţie de fapt, în contextul în care  SC R SRL nu a mai desfăşurat începând cu luna februarie 2009, activitatea de producţie radiatoare, iar SC RR SRL desfăşoară activitate de producţie radiatoare din 06.02.2009, utilizând mijloace fixe achiziţionate de la SC R SRL cu factura nr.9000928/28.02.2008, rezultă că, în perioada 06.02.2009-28.02.2009, SC R SRL a vândut active aferente desfăşurării producţiei de radiatoare, constând în materii prime, materiale, materiale auxiliare, materiale pentru ambalat, semifabricate, produse finite, obiecte de inventar, mijloace fixe, care constituie din punct de vedere tehnic, structura capabilă să desfăşoare activitate economică separată, astfel încât, activitatea economică transferată a permis continuarea ei de către  SC RR SRL, ceea ce califică această tranzacţie drept transfer de afacere, încadrându-se astfel în prevederile art. 128 alin.(7) din Legea 571/2003 privind Codul Fiscal.

Susţinerile reclamantei că rapoartele de inspecţie fiscale sunt contradictorii cu privire la operaţiunile fiscale şi contabile efectuate de cele 2 societăţi în urma tranzacţiei respective, în sensul că, în raportul de inspecţie fiscală întocmit cu ocazia controlului efectuat la S.C. R S.R.L.,  organul de control stabileşte ca vânzătorul SC R SRL în mod corect a înregistrat sumele reprezentând baza de impozitare şi taxa pe valoarea adăugată colectată, că a evidenţiat corect în deconturile de taxa pe valoarea adăugată aferente perioadei 06.02.-31.07.2009 şi că a achitat corect şi la scadenţă taxa pe valoarea adăugată de plată, dar nu acordă cumpărătorului, respectiv reclamantei, drept de deducere pentru taxa pe valoarea adăugată aferentă, motivând că vânzătorul SC R SRL trebuia să nu emită facturi, să nu înregistreze în evidenţa contabilă taxa pe valoarea adăugată colectată înscrisă în acestea şi nici să o evidenţieze în deconturile de taxa pe valoarea adăugată, nu pot fi reţinute.

Prin procesul-verbal încheiat la data de 18.09.2009 şi înregistrat la organul fiscal sub nr.2461475/18.09.2009, în cadrul controlului încrucişat, inspectorii fiscali constată situaţia de fapt, aşa cum rezultă din evidenţele contabile ale societăţii, din situaţia faptică constatată şi din explicaţiile reprezentantului legal, reţinând că aceste sume înscrise în facturile menţionate au fost înregistrate corect în jurnalele de vânzări, în balanţele de verificare şi evidenţiate în deconturile de TVA, aferente perioadei 06.02.2009-31.07.2009, ca operaţiuni contabile, din punct de vedere al regularităţii înregistrării unei asemenea operaţiuni, fără să aprecieze asupra naturii operaţiunii în sine.

De altfel, nu avem de a face cu un Raport de inspecţie fiscală ci cu un control încrucişat, finalizat cu un proces-verbal, prin care se constată efectiv situaţia de fapt, acest proces-verbal, conducând la finalizarea inspecţiei fiscale, în ceea ce priveşte societatea reclamantă.

Invocarea de către reclamantă a existenţei unor reglementări, cuprinse în Codul fiscal, interpretabile şi lipsurile şi echivocitatea multor dispoziţii legale, în special cele din domeniul fiscal,  lucru care a pus-o în situaţia de a interpreta şi aplica aceste dispoziţii legale echivoce, de natură să genereze confuzii şi incertitudine, cu privire la procedura transferului de active „efectuat cu ocazia transferului de active” – în situaţia vânzării, nu poate fi reţinută, întrucât vânzarea nu s-a efectuat printr-o singură factură, activele au fost împărţite în mai multe facturi, or nu se poate susţine că dispoziţiile art. 1551 alin.(10) din Legea 571/2003 privind Codul Fiscal, privind transferul parţial sau integral de active şi prevederile art. 128 alin.(7) din Legea 571/2003 privind Codul Fiscal, sunt neclare şi nici că reclamantul nu avea cunoştinţă că ceea s-a transferat de la S.C. R S.R.L. la S.C. RR S.R.L., nu erau doar bunurile în sine, ci chiar activitatea de producţie a radiatoarelor, cu atât mai mult cu cât, cele două societăţi aveau administrator în persoana aceleiaşi persoane.

De asemenea, susţinerea că, prin facturarea bunurilor comercializate între cele două societăţi, Statul Român nu a suferit niciun prejudiciu în sensul că R SRL, vânzătorul, a virat la bugetul de stat TVA aferentă tranzacţiilor, iar reclamanta a exercitat dreptul de deducere,a fost apreciată de instanţa de fond ca neîntemeiată, întrucât reclamanta a solicitat dreptul de deducere a unei sume cu titlu de TVA pentru care nu avea dreptul la deducere, având posibilitatea să-şi recupereze TVA nedeductibil de la SC R SRL, prin corecţia facturilor emise în mod eronat cu TVA, întocmirea documentului specific reglementat de art. 1551 alin.(10) din Legea 571/2003 privind Codul Fiscal şi restituirea taxei achitate în baza facturilor incorecte.

Împotriva hotărârii instanţei de  fond, S.C. RR S.R.L., a declarat recurs, criticând-o pentru nelegalitate şi  netemeinicie. S-au invocat dispoziţiile  art. 304 pct.8 şi art. 304 pct.9 Cod procedură civilă.

În susţinerea acestor  critici, recurenta-reclamantă a  invocat faptul că  în timpul soluţionării cauzei, prin HG nr.150/23 februarie  2011 au fost  aduse   precizări cu privire la  aplicarea legii respectiv a dispoziţiilor  art. 128 alin.(7) Cod fiscal prin  introducerea la pct.6 alin.(10) din norme a  clarificărilor pe care instanţa  de fond le-a  analizat.

Potrivit  susţinerilor  recurentei-reclamante, aceste  precizări  se  referă tocmai la  apărarea  şi menţinerea dreptului  de  deducere a  TVA-ului de către  cumpărător, în cazul transferului de active, prevăzut de art. 128 alin.(7).

Recurenta-reclamantă a susţinut că instanţa de fond nu a analizat  aspectele  invocate  în ce priveşte transferul de  active în raport  de  conţinutul HG nr. 150 din  23  februarie  2011, motiv pentru  care această omisiune constituie principala critică prevăzută   de art. 304 pct.8 Cod procedură civilă.

Consideră recurenta-reclamantă  că faţă de  prevederile  legale invocate şi având  în vedere  caracterul  explicativ al  normelor  metodologice  de  aplicare  a  Titlului  VI din  Codul fiscal, precum  şi faptul că dispoziţiile art. 128 alin.(7) din  Codul fiscal nu au  suferit  modificări, prevederile legale  cu privire  la transferul de  active  se aplicau în acelaşi mod  şi  înainte de  introducerea  la pct.6 alin.(10)din norme, a clarificărilor prin  Hotărârea Guvernului nr. 150 din 23 februarie 2011, invocând în acest sens o adresă a Ministerului Finanţelor Publice, nr. 421868 din  29 septembrie  2011.

Recurenta-reclamantă a susţinut  că, în cauza dedusă  judecăţii, încadrarea sau nu a operaţiunilor efectuate  drept transfer de  active în sensul art. 128 alin.(7) din Codul  fiscal  este lipsită de efecte, având în vedere faptul că aceasta a aplicat regimul de taxare, iar  aplicarea lui pentru transferul de active de către persoanele  impozabile  nu poate fi  sancţionată de organele de inspecţie fiscală, în sensul anulării dreptului de deducere a taxei la beneficiar, astfel cum  prevăd normele  metodologice  de aplicare a  textului de lege menţionat.

Recursul  este  nefondat.

Obligaţiile fiscale supuse controlului instanţei  de contencios   administrativ şi fiscal pe calea prevăzută de art. 218 alin.(2) Cod procedură fiscală constau în taxa pe valoarea adăugată stabilită  suplimentar  prin  decizia  de impunere  nr. 162 din  25  septembrie 2009 în valoare  de  1.053.392 lei şi accesorii în sumă de 142.952 lei în baza raportului de inspecţie fiscală nr. 2461633/24 septembrie 2009, obligaţii fiscale suplimentare, menţinute  prin Decizia  nr. 253/7 iulie 2010 privind soluţionarea contestaţiei administrative a recurentei-reclamante.

În esenţă problema de drept litigioasă priveşte  deductibilitatea  taxei pe valoare adăugată, aferentă celor  7 facturi  prin care  au fost efectuate  tranzacţii între  SC R SRL în calitate de  vânzător şi SC RR SRL în calitate de  cumpărător în legătură cu care  autoritatea  fiscală cât şi   instanţa de fond au reţinut  că recurenta-reclamantă nu poate beneficia de  dreptul de  deducere în conformitate cu dispoziţiile  art. 146 alin.(1) lit.a) din Codul  fiscal.

Prima instanţă  în mod corect  şi  în acord cu   întregul material probator administrat  în cauză cât şi a  dispoziţiilor legale, incidente a apreciat  că reclamanta  în calitate de  beneficiară  a unui transfer de active – astfel cum este  acesta  definit de  dispoziţiile art. 128 alin.(7) din Codul fiscal, nu poate beneficia de un drept de deducere.

Potrivit  dispoziţiilor  art. 126 din Legea nr.571/2003 privind  Codul  fiscal cu  modificările  şi completările  ulterioare:

„(1) Din punct de vedere al  taxei  sunt operaţiuni impozabile  în România cele care  îndeplinesc  cumulativ următoarele condiţii:

a)operaţiunile care, în sensul  art. 128-130 constituie  sau  sunt asimilate cu o  livrare  de bunuri sau o  prestare de  servicii în sfera taxei, efectuate  cu  plată; […]”.

„Art.128 – (1) Este  considerată  livrare de bunuri transferul  dreptului de a dispune  de  bunuri  ca şi  proprietar.

(7) Transferul tuturor activelor  sau al  unei părţi a acestora, efectuat  cu ocazia transferului de active  sau, după caz, de pasive, indiferent dacă este  realizat ca urmare a  vânzării  sau ca  urmare a  unor  operaţiuni precum  divizarea, fuziunea ori ca aport  în natură la capitalul unei  societăţi, nu constituie livrare de bunuri, dacă  primitorul activelor este o persoană impozabilă. Primitorul activelor  este  considerat  a fi  succesorul  cedentului  în ceea ce  priveşte  ajustarea dreptului de   deducere  prevăzută de lege.”

Potrivit art. 146 –„(1) Pentru exercitarea dreptului de  deducere  a taxei, persoana impozabilă trebuie să îndeplinească următoarele condiţii:

a)pentru taxa datorată sau achitată, aferentă bunurilor care i-au fost  ori urmează  să-i fie livrate sau serviciilor  care  i-au fost ori  urmează să-i fie prestate în beneficiul său de către o persoană impozabilă, să deţină o factură emisă în conformitate cu prevederile  art. 155”.

Cu privire la transferul total sau parţial al activelor, dispoziţiile  pct.6 alin.(8) din Normele  metodologice  aprobate  prin HG  nr. 44/2004, cu modificările  şi completările ulterioare, prevăd  că  se consideră  transfer parţial  de active în sensul  art. 128 alin.(7) din  Codul fiscal transferul  tuturor  activelor  sau al  unei părţi din activele învestite într-o anumită  ramură a activităţii economice, dacă acestea  constituie  din  punct de vedere  tehnic o  structură independentă, capabilă să efectueze  activităţi  economice separate, indiferent dacă este realizat ca  urmare a vânzării  sau  ca urmare  a unor  operaţiuni precum  divizarea, fuziunea ori ca aport în natură  la  capitalul unei societăţi.

De asemenea, se consideră că transferul parţial are loc şi în cazul în care bunurile imobile în care sunt situate activele transferate de  cedent nu sunt  înstrăinate ci realocate altor  ramuri  ale  activităţii aflate în uzul cedentului.

Potrivit aceloraşi dispoziţii, pentru ca o  operaţiune  să poată fi  considerată transfer de active, în sensul art. 128 alin.(7) din  Codul fiscal, primitorul activelor  trebuie să  intenţioneze  să  desfăşoare  activitatea  economică sau parte din  activitatea  economică care i-a fost transferată, să nu  lichideze  imediat activitatea  respectivă şi, după caz, să vândă eventualele stocuri.

Pentru calificarea  unei activităţi ca transfer  de active,  nu este  relevant dacă primitorul activelor este autorizat pentru  desfăşurarea activităţii care i-a fost transferată sau dacă are în obiectul de activitate respectiva activitate. În acest sens a fost  pronunţată hotărârea Curţii Europene de Justiţie în  cazul  C-497/01 – Zita Modes.

Din perspectiva acestor prevederi legale, rezultă că orice persoană impozabilă are  dreptul  la deducerea taxei pe valoare adăugată, doar în  cazul  livrărilor de  bunuri  şi  prestărilor  de  servicii achiziţionate în folosul operaţiunilor sale taxabile sau a celorlalte  categorii  de  operaţiuni care  îi dau dreptul la deducere.

În cazul transferului parţial sau total al activelor unei peroane impozabile, care  potrivit  dispoziţiilor legale  nu constituie o livrare de  bunuri  conform  art. 128 alin.(7) din Codul fiscal, nu îi este aplicabil dreptul de deducere  al  taxei  aferente  acestei  operaţiuni neimpozabile  întrucât aceasta  nu intră în  sfera de  aplicare a  taxei pe valoare  adăugată.

În speţă, astfel cum  în mod corect  a reţinut  şi  instanţa de  fond, recurenta-reclamantă SC RR SRL nu poate  beneficia de  dreptul de  deducere a taxei   pe valoare adăugată aferentă achiziţiilor de la SC R SRL, achiziţii constând în  materii prime, materiale auxiliare, materiale pentru ambalat, semifabricate, produse finite, obiecte de inventar şi mijloace fixe utilizate în producţia de radiatoare a vânzătorului  şi destinate pentru  aceeaşi activitate, întrucât achiziţiile  respective reprezintă  un transfer parţial de active, care este neimpozabil conform  dispoziţiilor  art. 128 alin.(7) din  Legea nr. 571/2003 privind Codul  fiscal, pentru care nu este  prevăzută  deducerea în conformitate cu  prevederile art. 146 alin.(1) lit.a) din  Codul  fiscal.

În ceea ce priveşte  criticile  formulate de  recurenta-reclamantă  potrivit cărora la încadrarea achiziţiilor analizate  în dispoziţiile  art. 128 alin.(7) Cod fiscal instanţa de fond  ar fi  avut în vedere   doar  Normele  metodologice  prevăzute de  HG nr. 1630 din  31 decembrie   2009 fără a analiza şi normele  metodologice cuprinse  în  HG nr. 150 din  23  februarie  2011, instanţa  de control  judiciar le apreciază ca fiind  nefondate întrucât, astfel cum rezultă  chiar  din adresa nr. 421866/29 septembrie 2011 emisă de  Ministerul Finanţelor Publice invocată de recurentă, prevederile art. 128 alin.(7) din Codul fiscal cu privire la  transferul de  active  nu au  fost modificate şi se aplicau în acelaşi mod şi înainte de  introducerea  clarificărilor  de la pct.6 alin.(10) din norme prin HG nr.150/2011.

Nefondate sunt şi criticile recurentei-reclamante potrivit  cărora indiferent de încadrarea sau nu a operaţiunilor drept transfer de active, în sensul art. 128 alin.(7) din Codul fiscal, aceasta ar fi  lipsită de  efecte  întrucât  recurenta a aplicat regimul de taxare  iar  aplicarea  acestuia  nu poate fi  sancţionată cu  anularea dreptului de  deducere întrucât conform normelor  metodologice invocate  respectiv pct.6 alin.(10) din HG  nr. 150/2011,  aplicarea  regimului de taxare pentru transferul de active de către persoanele  impozabile nu va fi sancţionată de către  organele  fiscale  în sensul  anulării  dreptului de deducere a taxei  la beneficiar decât în situaţia în care operaţiunile  respective sunt  taxabile prin  efectul legii sau prin opţiune, ceea ce nu este cazul în speţa dedusă  judecăţii.

Pe de altă parte, recurenta-reclamantă are posibilitatea  legală de a-şi recupera TVA-ul nedeductibil de la  cedentul afacerii SC R SRL, astfel cum s-a menţionat atât în decizia nr.253/07.07.2010 privind soluţionarea  contestaţiei  sale  cât şi prin  sentinţa instanţei de fond, solicitându-i  acestuia  corecţia facturilor  emise  eronat  cu TVA, întocmirea documentului prevăzut de art.1551 alin.(10) din  Codul fiscal şi  restituirea  taxei achitate  în baza  facturilor  incorecte.

Având  în vedere  toate aceste  considerente, Înalta Curte reţinând că  sentinţa  instanţei de fond  este  legală şi  temeinică, neexistând  motive de  casare  sau  modificare a  acesteia, în temeiul  dispoziţiilor  art. 312 alin.(1) Cod procedură civilă, coroborat cu  art. 20 din Legea nr. 554/2004  a contenciosului administrativ, a respins recursul  formulat  în cauză, ca nefondat.

Stabilirea caracterului unui act administrativ. Criterii – Jurisprudenta ICCJ 2014

de

Stabilirea caracterului unui act administrativ. Criterii – Jurisprudenta ICCJ 2014

 întinderea efectelor juridice pe care le produc, actele administrative se clasifică în acte normative şi acte individuale.

             Încadrarea unui act infralegislativ într-una dintre cele două categorii mai sus arătate nu se realizează prin „decuparea” unor dispoziţii din acel act, afectând în acest mod caracterul  unitar al acestuia, ci prin examinarea integrală a conţinutului  său, prin prisma trăsăturilor fiecăreia dintre categoriile în discuţie (acte normative şi acte individuale). Cu alte cuvinte, un act administrativ este  fie normativ, fie individual, în funcţie de întinderea efectelor juridice pe care le produce ca întreg, indiferent de conţinutul concret al unei părţi (de exemplu al unei anexe) a acestuia.

Decizia nr. 1718 din 26 februarie 2013

            Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Alba Iulia reclamanta SC P SA, prin administrator judiciar, în contradictoriu cu pârâtul Guvernul României, a solicitat:

–           anularea în parte, ca ilegală, a H.G. nr. 349/2005, Anexa 5 – tabel  5.2, în sensul anulării prevederii prin care s-a dispus închiderea depozitului S – Mediaş, la data de 16 iulie 2010, anulare ce urmează a avea drept consecinţă modificarea actului normativ în sensul prelungirii autorizaţiei de funcţionare a acestui depozit până la termenul de 16 iulie 2017, termen limită la care se prevede închiderea ultimelor depozite de deşeuri menajere neconforme cu standardele Uniunii Europene;

–           obligarea Guvernului la plata de daune materiale, în cuantum de 37.849,71 RON pentru fiecare lună de nefuncţionare, începând cu luna august 2010 şi până la momentul permiterii reînceperii activităţii de funcţionare a depozitului;

–          în subsidiar, în cazul respingerii cererii de anulare, obligarea Guvernului la plata sumei de 3.179.316 RON cu titlu de dezdăunări, pentru nepermiterea funcţionării societăţii până la termenul de 16 iulie 2017, termen limită la care se prevede închiderea ultimelor depozite de deşeuri neconforme cu standardele U.E.;

–           recunoaşterea dreptului reclamantei de a edifica un depozit nou de deşeuri menajere, depozit care să fie conform standardelor U.E., în condiţiile în care aceasta se va conforma cu Cerinţele Generale prevăzute în Anexa nr. 2 a HG nr. 349/2005 şi cu întreaga legislaţie în materie, şi care să poată funcţiona după data de 16 iulie 2017.

            În motivarea acţiunii, reclamanta a invocat că Depozitul                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             S Mediaş este proprietatea sa şi H.G. nr. 349/2005 anexa 5 tabel 5.2. este nelegală, întrucât impune sistarea activităţii de depozitare începând cu 16.07.2010 a depozitului proprietate privată a acesteia, încălcându-se, astfel, dreptul său de proprietate, termenul impus trebuind să fie termenul limită de conformare 16 iulie 2017.

            H.G. nr. 349/2005 interzice totodată şi dreptul său de a edifica un nou depozit conform standardelor Uniunii Europene.

            Reclamanta a arătat că a formulat plângere prealabilă la 17 noiembrie 2010, primind răspuns la data de 19.01.2011, în sensul că cererea sa este neîntemeiată.

În cauză a formulat cerere de intervenţie în interesul pârâtului Ministerul Mediului şi Pădurilor, solicitând respingerea acţiunii.

Prin întâmpinarea formulată, Guvernul României a invocat excepţia tardivităţii acţiunii, arătând că Anexa 5 tabel 5.2 este un act administrativ cu caracter individual şi, în temeiul art. 11 al. 2 din Legea 554/2004, instanţa trebuia sesizată într-un termen limită de 1 an de la data emiterii actului. Or, raportat la data publicării hotărârii guvernului în Monitorul Oficial – 10.05.2005, sesizarea instanţei de contencios administrativ fiind făcută la data de 19.07.2011, acţiunea reclamantei este tardivă.

Fiind pusă în discuţie această excepţie, reclamanta a susţinut că H.G. nr. 349/2005 este un act administrativ unilateral cu caracter normativ, astfel că acţiunea în anulare poate fi formulată oricând.

            Prin sentinţa nr. 337 din 15 noiembrie 2011, Curtea de Apel Alba Iulia – Secţia de contencios administrativ şi fiscal a admis excepţia tardivităţii acţiunii invocată de pârâtul Guvernul României şi a respins ca tardivă acţiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta S.C. P SA Mediaş, având ca obiect anularea în parte a Anexei 5 tabel 5.2 din H.G. nr. 349/2005.

Totodată, a admis cererea de intervenţie în interesul pârâtului formulată de Ministerul Mediului şi Pădurilor.

Pentru a pronunţa această soluţie, Curtea a reţinut că excepţia tardivităţii acţiunii este fondată, întrucât, analizând natura actului administrativ atacat, respectiv dacă acesta este un act administrativ normativ sau individual, aceasta a apreciat că, spre deosebire de restul prevederilor de natură generală ce conferă actului administrativ caracter normativ,  Anexa 5 tabel 5.2. din H.G. nr.349/2005 are natura unui act administrativ individual, întrucât se adresează unor subiecţi de drept administrativ determinaţi, stabilind obligaţia de sistare a depozitării la o anumită dată.

Prima instanţă a avut în vedere faptul că reclamanta a solicitat doar anularea parţială a H.G. nr. 349/2005, respectiv a Anexei nr. 5 tabel 5.2 prin care s-a stabilit lista depozitelor neconforme clasa „b” din zona urbană, susţinând că este vătămată doar prin includerea depozitului S Mediaş în această anexă şi prin stabilirea termenului de sistare a depozitării la 16.07.2010, iar nu prin dispoziţiile cu caracter general, adresate unor subiecţi nedeterminaţi, abstracţi.

Prin urmare, instanţa de fond a apreciat că reclamanta trebuia să formuleze de la publicarea în Monitorul Oficial al României, respectiv de la data de 10.05.2005, în termen de 30 de zile plângerea prealabilă, apoi să aştepte 30 de zile răspunsul şi de la acest termen limită, 10.07.2005, curgea termenul de 6 luni de sesizare a instanţei până la data de 10.01.2006 sau, cel mult şi pentru motive temeinice, până la 10.07.2006.

Ori, reclamanta a sesizat instanţa de contencios administrativ cu acţiune în anulare abia la data de 15.07.2011, acţiunea fiind, astfel, tardivă.

Curtea a apreciat că, raportat la această excepţie ce impune menţinerea actului administrativ atacat, soluţia în ceea ce priveşte capetele de cerere subsidiare nu poate fi decât de respingere, întrucât acţiunea în despăgubiri poate fi formulată numai în condiţiile anulării actului.

            Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs reclamanta S.C. P S.A. Mediaş, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie.

Asupra excepţiei tardivităţii acţiunii s-a solicitat respingerea acesteia deoarece actul administrativ atacat este unul normativ. Chiar şi în cazul în care urma a fi considerat individual, a cerut să se constate că cererea este făcută în termen deoarece actul administrativ, considerat de instanţa fondului ca fiind individual, nu a fost comunicat reclamantei.

Aceasta cerere a fost făcută în şedinţa din 8 noiembrie 2011, când s-a solicitat în mod explicit ca în cazul în care instanţa de fond va considera că actul administrativ este unul individual, să se constate că cererea este făcută în termen, deoarece actul nu a fost comunicat.

O astfel de constatare ar fi dus, pe cale de consecinţă, la respingerea excepţiei tardivităţii cererii. Cu alte cuvinte instanţa de fond a lăsat aceasta cerere nesoluţionată sub acest aspect fiind încălcat dreptul la un proces echitabil, drept apărat de art. 6 al CEDO.

Instanţa de fond a apreciat în mod netemeinic că Anexa 5, tabelul 5.2 este un act administrativ individual şi că publicarea în Monitorul Oficial este un act analogic comunicării actului individual.

Chiar daca ar fi vorba de  un act individual, reclamanta s-ar încadra în termenul de contestare deoarece prezumţia şi obligaţia de cunoaştere a textelor publicate în Monitorul Oficial operează doar faţă de normele de drept, instituind astfel prezumţia şi obligaţia de cunoaştere a legii.

Aceasta prezumţie şi obligaţie de cunoaştere a conţinutului unui Monitor Oficial nu operează în cazul actelor administrative individuale, motiv pentru care ar fi trebuit să constate că actul administrativ atacat, considerat de instanţă ca fiind individual, nu a fost comunicat.

Instanţa a considerat ca Anexa 5 – tabelul 5.2 este un act administrativ individual deoarece s-ar adresa, chipurile, unor subiecţi de drept administrativ determinaţi.

Aceasta susţinere a instanţei este una nemotivată. Simpla referire generică la Anexa 5 – tabelul 5.2, fără ca această referire să înfăţişeze raţionamentul instanţei echivalează cu nemotivarea hotărârii, fiind încălcat, şi sub acest aspect, dreptul la un proces echitabil prevăzut de art. 6 al C.E.D.O.

Dreptul la un proces echitabil, a mai fost încălcat şi prin nesoluţionarea solicitării  de a se constata că cererea  de chemare in judecată este făcută în termen, deoarece actul administrativ, considerat de instanţa fondului ca fiind individual, nu a fost comunicat.

Prin urmare s-a apreciat că încălcarea dreptului la un proces echitabil s-a făcut atât prin nesoluţionarea solicitării de a se constata că cererea  de chemare în judecată este făcută în termen, deoarece actul administrativ, considerat de instanţa fondului ca fiind individual, nu  a fost comunicat, cât şi nemotivarea opiniei instanţei prin care aceasta susţine că Anexa 5 este un act administrativ individual deoarece s-ar adresa, chipurile, unor subiecţi de drept administrativ determinaţi.

Aducerea la cunoştinţa a unui act administrativ se face prin publicare pentru actele normative si prin comunicare pentru actele individuale.

Modalităţile comunicării unui act administrativ individual: În mod incontestabil, cel mai eficient mod de comunicare este înmânarea actului, sub semnătura, destinatarului, fie direct de către emitent, fie prin intermediul unui curier administrativ sau poştă, cu scrisoare recomandata. Varianta extremă, aplicabilă în situaţia în care destinatarul refuză sa primească sub semnătura actul sau nu este găsit la sediu (domiciliu), este afişarea, afişaj care este atestat prin redactarea unui proces-verbal de afişare, certificate prin semnătura unui martor

  Procedeul comunicării actelor administrative individuale prin afişare nu poate fi substituit şi nici confundat cu publicarea, deoarece, aşa cum s-a arătat, prezumţia şi obligaţia de cunoaştere a textelor publicate în Monitorul Oficial operează doar faţă de normele de drept, instituind prezumţia şi obligaţia de cunoaştere a legii.

Instanţa de fond a apreciat în mod netemeinic ca cererea are un singur petit principal şi că celelalte ar fi subsidiare.

În realitate capătul de cerere prin care se solicita ,,Recunoaşterea dreptului de a edifica un depozit nou de deşeuri menajere, depozit care să fie conform standardelor U.E., conform cu Cerinţele Generale prevăzute în Anexa nr. 2 a H.G nr. 349/2005 şi cu întreaga legislaţie în materie, şi care să poate funcţiona după data de 16 iulie 2017” este un petit principal care nu se află în relaţie de subsidiaritate cu celelalte.

Dreptul de a edifica un nou depozit, conform, la o nouă locaţie, nu are nicio legătură cu Anexa 5 – tabelul 5.2, ci cu Cerinţele Generale prevăzute în Anexa nr. 2 a H.G. nr 349/2005.

În ciuda faptului că adresa nr. 8063/13.12.2003 a Consiliului Judeţean Sibiu, potrivit căruia se are în vedere realizarea unui depozit conform în zona Mediaş, Agenţia Naţională pentru Protecţia Mediul îşi motivează refuzul permiterii edificării unui nou depozit, conform, prin prevederile Hotărârii de Guvern nr. 349/2005, iar prin adresa nr. 1/1103/13.07.2010.

Refuzul autorităţii publice de a permite reclamantului participarea la viaţa economică a zonei, încalcă principiul liberei concurenţe, ceea ce echivalează cu o expropriere de obiectul de activitate, încălcându-se pct. 1 şi 2 din art. 1 al primului Protocol Adiţional al Convenţiei Europene a Drepturilor Omului.

Pentru aceste motive, în conformitate cu prevederile art. 312 alin. (5) şi art. 313 Cod procedură civilă, coroborate cu cele ale art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, în raport şi de faptul că nu s-a cercetat fondul cauzei, se solicită admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi trimiterea cauzei spre rejudecare, şi totodată în temeiul art. 234 paragraful 3 din Tratatul CEE, se solicită instanţei de recurs să pronunţe o decizie prin care să hotărască, în scopul aplicării corecte a legii, ca instanţa fondului, în temeiul art. 234 din Tratatul CEE, să ceară o hotărâre preliminară în faţa Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene, în vederea interpretării conformităţii dreptului Uniunii Europene cu dispoziţiile H.G. nr. 349/2005.

            Recursul este fondat.

            În funcţie de întinderea efectelor juridice pe care le produc, actele administrative se clasifică în acte normative şi acte individuale.

            Actele administrative normative conţin reglementări cu caracter general, impersonale, care produc efecte erga omnes, în timp ce actele individuale produc efecte, de regulă, faţă de o persoană, sau uneori faţă de mai multe persoane, nominalizate expres în conţinutul acestor acte.

             Încadrarea unui act infralegislativ într-una dintre cele două categorii mai sus arătate nu se realizează, aşa cum a procedat instanţa de fond, prin „decuparea” unor dispoziţii din acel act, afectând în acest mod caracterul  unitar al acestuia, ci prin examinarea integrală a conţinutului  său, prin prisma trăsăturilor fiecăreia dintre categoriile în discuţie (acte normative şi acte individuale). Cu alte cuvinte, un act administrativ este  fie normativ, fie individual, în funcţie de întinderea efectelor juridice pe care le produce, indiferent de conţinutul concret al unei anexe a acelui act, cum este cazul în speţă.

            Or, din această perspectivă, rezultă cu puterea evidenţei că actul administrativ în discuţie, HG nr. 349/2005, este  unul normativ din moment ce  conţine reguli generale, de aplicabilitate repetată, iar destinatarii  acestuia sunt un număr indeterminat de subiecţi, în condiţiile în care hotărârea  de guvern amintită conţine  reguli prin care este  determinat cadrul legal  pentru desfăşurarea  activităţilor de depozitare a  deşeurilor, atât  cele privind  realizarea, exploatarea, monitorizarea, închiderea şi urmărirea post-închidere a depozitelor noi, cât şi pentru  exploatarea , închiderea şi urmărirea post-închidere a depozitelor existente, în condiţii de protecţie a mediului  şi a sănătăţii populaţiei.

            Plasarea greşită a actului infralegislativ contestat  în prezenta cauză, în categoria  actelor individuale, de către instanţa de fond, a condus  la  pronunţarea unei hotărâri nelegale, reţinându-se că acţiunea promovată de către  reclamanta SC P SA este tardiv formulată, în raport de prevederile art. 11 alin.(1) din Legea nr.554/2004.

            În realitate, textul de lege precitat nu este incident în cauză, acesta referindu-se  la termenul de 6 luni  în care se formulează acţiunea în contencios administrativ, atunci  când se contestă un act administrativ cu caracter individual.

            Fiind vorba, astfel cum s-a reţinut  mai sus, de contestarea  unui act administrativ cu caracter normativ, acţiunea  în justiţie  poate fi promovată oricând, după cum rezultă  din prevederile imperative şi inderogabile  ale art. 11 alin.(5) din Legea nr. 554/2004.

            Faţă de cele ce preced, hotărârea instanţei de  fond  de a respinge  ca tardivă acţiunea formulată de reclamanta S.C. P S.A., este nelegală, astfel că  în temeiul prevederilor art. 312 alin.(5) Cod procedură civilă, recursul a fost admis, sentinţa atacată a fost casată iar cauza a fost trimisă spre rejudecare aceleiaşi instanţe, care va examina  şi celelalte  critici formulate de  recurentă.

 

Acţiune prin care se urmăreşte îndreptarea unor pretinse erori şi operarea unor modificări în evidenţele, hărţile şi planurile cadastrale utilizate în procedura de stabilire a liniei de hotar dintre două unităţi administrativ – teritoriale. Admisibilitate – Jurisprudenta ICCJ 2014

de

Acţiune prin care se urmăreşte îndreptarea  unor pretinse erori şi operarea unor modificări în evidenţele,  hărţile şi planurile cadastrale utilizate în procedura de stabilire a liniei de hotar dintre două unităţi administrativ – teritoriale. Admisibilitate – Jurisprudenta ICCJ 2014

Este admisibilă pe calea contenciosului administrativ acţiunea prin care se urmăreşte îndreptarea unor pretinse erori şi operarea unor modificări în evidenţele,  hărţile şi planurile cadastrale utilizate în procedura de stabilire a liniei de hotar dintre două unităţi administrativ – teritoriale, refuzul efectuării  unor operaţiuni administrative fiind  circumscris prevederilor art. 8 alin. (1) teza finală din Legea   nr. 554/2004, care, definind obiectul acţiunii în contencios administrativ, are  în vedere   şi ipoteza refuzului   de efectuare a unei anumite operaţiuni   necesare pentru   exercitarea  sau protejarea   dreptului   sau interesului   legitim.

 

Decizia nr. 1204 din 21 februarie 2013

 

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bacău la data de 18.07.2011, reclamantul Municipiul Oneşti, prin primar, a chemat în judecată pârâţii Ministerul Administraţiei şi Internelor (denumit în continuare, în cuprinsul prezentei decizii, „MAI”), Agenţia Naţională de Cadastru şi Publicitate Imobiliară (denumită în continuare, în cuprinsul prezentei decizii, „ANCPI”), Centrul Naţional de Geodezie, Cartografie, Fotogrammetrie şi Teledetecţie (denumit în continuare, în cuprinsul prezentei decizii, „CNGCFT”), Oficiul de Cadastru şi Publicitate Imobiliară Bacău (denumit în continuare, în cuprinsul prezentei decizii, „OCPI Bacău”) şi Comuna Caşin pentru ca acestea să fie obligate la:

-îndreptarea erorilor din evidenţele deţinute şi folosite de acestea privind limita administrativ-teritorială a municipiului Oneşti cu comuna Caşin, în zona denumită alternativ Andreeşeşti/Andrieşeşti/Andrăşeşti;

-corectarea actelor, respectiv a hărţilor şi planurilor cadastrale făcute de aceste autorităţi cu încălcarea art. 73 alin. (3) lit. o) din Constituţie, a Legii nr. 2/1968 şi a H.C.M. nr. 11311968;

-soluţionarea litigiului apărut pe graniţa administrativă a municipiului Oneşti cu comuna Caşin (conform procesului-verbal nr. 67/2011 al O.C.P.I. Bacău) cu respectarea limitelor stabilite prin Legea nr. 2/1968 şi H.C.M. nr. 1131/1968.

Reclamanta a precizat că acţiunea are ca obiect o obligaţie de a face, fiind întemeiată pe dispoziţiile art.73 alin.(3) lit.o) din Constituţia României, respectiv obligaţia de a respecta delimitarea administrativ-teritorială stabilită prin Legea nr.2/1968, completată conform H.C.M. nr.1131/1968 şi dovedită de Municipiul Oneşti prin hărţi oficiale întocmite de autorităţile special desemnate în diferite momente istorice.

Ulterior a formulat precizări referitoare la obiectul acţiunii şi la natura litigiului, în sensul că a solicitat ca autorităţile pârâte să fie obligate, în virtutea atribuţiilor care le-au fost stabilite prin acte normative, la întreţinerea şi gestionarea corectă a limitelor administrativ-teritoriale, materializate prin hărţi şi planuri cadastrale, în format analogic sau digital.

În motivarea acţiunii şi a precizărilor la acţiune, reclamantul a susţinut următoarele:

Cu ocazia procedurilor de identificare şi recunoaştere a hotarului dintre Municipiul Oneşti şi Comuna Caşin, iniţiate în aplicarea Ordinului ministrului administraţiei şi internelor nr.259/2010, s-a constatat o necorelare între hărţile din perioada 1956-1977 şi planurile cadastrale actuale ale celor două unităţi administrativ-teritorială, acestea având înscrisă în limita administrativ-teritorială a comunei Caşin o suprafaţă de aproximativ 210 ha aparţinând Municipiului Oneşti.

După efectuarea procedurilor de mediere, prin procesul-verbal nr.67 din 26.01.2011 al OCPI Bacău, limita administrativ-teritorială între cele două unităţi administrativ-teritoriale a fost declarată în litigiu. În vederea soluţionării litigiului s-a adresat Instituţiei Prefectului judeţul Bacău, Consiliului judeţean Bacău şi pârâţilor.

Litigiul privind limita administrativ-teritorială este determinat de existenţa neconcordanţelor între datele analogice din documentaţia cadastrală deţinută de municipiul Oneşti – cu referire la planul cadastral L-35-66-B-c-1 aerografiat în anul 1956, harta judeţului Bacău din anul 1973 întocmită de Institutul de Geodezie, Fotogrammetrie, Cartografie şi Organizarea Teritoriului, harta judeţului Bacău, scara 1/325000 din anul 1977 editată de acelaşi institut – şi cele prezentate de comuna Caşin şi preluate în evidenţa electronică a ANCPI/OCPI.

Începând cu planul cadastral aferent anului 1962 şi până la Harta judeţului Bacău din anul 1977 este prevăzută aceeaşi linie de hotar, iar de la adoptarea Legii nr.2/1968 nu au mai fost adoptate acte normative care să ateste limite administrativ-teritorială diferite pentru municipiul Oneşti.

Din analiza actelor transmise de OCPI Bacău a reieşit că s-au folosit alte evidenţe decât cele stabilite prin hărţile oficiale, modificările făcute în evidenţele OCPI/ANCPI fără o bază legală echivalează cu o modificare a limitelor administrativ-teritoriale ale municipiului Oneşti prin încălcarea Constituţiei, a legilor în vigoare şi a dreptului de proprietate al municipiului Oneşti.

Prin întâmpinările depuse la dosar, pârâţii Agenţia Naţională de Cadastru şi Publicitate Imobiliară şi Oficiul de  Cadastru şi Publicitate  Imobiliară Bacău au invocat excepţia lipsei calităţii lor procesuale pasive şi excepţia inadmisibilităţii acţiunii.

În susţinerea primei excepţii, pârâţii au invocat dispoziţiile pct.4.3.4. din Normele tehnice pentru introducerea cadastrului general aprobate prin Ordinul ministrului administraţiei şi internelor nr.534/2001,  şi au arătat că stabilirea limitelor administrativ-teritoriale revine reprezentaţilor celor două unităţi administrativ-teritoriale.

În ceea ce priveşte excepţia inadmisibilităţii acţiunii, pârâţii au invocat dispoziţiile art.2 alin.1 lit.c) din Legea nr. 554/2004 şi ale art.22 din Legea nr.215/2001, precum şi atribuţiile lor  de coordonare a acţiunii de recunoaştere şi identificare a hotarelor unităţilor administrativ-teritoriale la nivel naţional, activitate realizată de comisiile numite de prefect în temeiul art.10 alin.2 din Legea nr.7/1996. O astfel de acţiune este necesară întrucât Legea nr.2/1968 nu conţine şi o anexă grafică în care să figureze hotarele fiecărei unităţi administrativ-teritoriale, având rolul doar de identificare şi recunoaştere reciprocă de către unităţile administrativ-teritoriale a hotarelor existente, aşa cum se regăsesc în partea descriptivă a Legii nr.2/1968 şi nu una de stabilire de noi limite administrative.

Pe fondul cauzei, pârâţii au susţinut că acţiunea este neîntemeiată.

Pârâtul MAI a invocat excepţia lipsei calităţii sale procesual pasive şi excepţia inadmisibilităţii acţiunii.

În privinţa primei excepţii, pârâtul MAI a invocat dispoziţiile pct.4.2.2. şi pct.4.3.4. din Normele tehnice aprobate prin Ordinul ministrului administraţiei şi internelor nr. 534/2001, a expus cadrul legal în domeniul activităţii de cadastru şi publicitate imobiliară şi a indicat instituţiile implicate în procedura de delimitare a unităţilor administrativ-teritoriale, invocând, totodată, dispoziţiile art.51 din Legea nr.351/2011, ale art.2 alin. (2) din Legea nr.340/2004, ale art.4 alin.(1) din O.U.G. nr.30/2007, arătând că Ministerul Administraţiei şi Internelor şi autorităţile administraţiei publice locale implicate în procedura de delimitare a limitelor unităţilor administrativ-teritoriale nu există raporturi de subordonare.

În ceea ce priveşte excepţia inadmisibilităţii acţiunii, pârâtul MAI a arătat, în esenţă, că acţiunea de identificare şi recunoaştere a hotarelor unităţilor administrativ-teritoriale nu are rolul de stabilire a unor noi limite administrative, iar hotarele unităţilor administrativ-teritoriale sunt delimitate şi marcate de către comisia de delimitare stabilită prin ordin al prefectului. În prezent, sigurele limite recunoscute sunt cele din documentele aflate în arhiva OCPI Bacău. Deoarece acest hotar administrativ este reprezentat în evidenţele oficiale (planuri şi registre cadastrale) începând cu anul 1973, restul documentelor şi argumentelor prezentate de reclamant pot fi utilizate pentru proiectul de modificare a acestei limite cu respectarea Legii nr.215/2001. Astfel fiind, actul atacat prin acţiune nu reprezintă un act administrativ în sensul art.2 alin.(1) lit.c) din Legea nr. 554/2004.

            Pârâtul CNGCFT a invocat excepţia necompetenţei materiale a Curţii de Apel Bacău, susţinând că Centrul funcţionează în subordinea ANCPI, astfel că nu sunt incidente normele de competenţă ale art.3 pct.1 C.proc.civ.

            Actele contestate de reclamant nu sunt acte administrative în sensul dispoziţiilor art.1 şi art.2 din Legea nr.554/2004, din perspectiva dispoziţiilor legislaţiei specifice, ale art.10 alin.(2) din Legea nr. 7/1996 coroborate cu prevederile pct.4.1.1 şi pct.4.3 din Normele tehnice aprobate Ordinul nr.534/2001 având natura unor documente sau acte tehnice preliminare unor acte juridice.

Pârâtul CNGCFT a invocat şi excepţia inadmisibilităţii acţiunii pentru neîndeplinirea procedurii prealabile prevăzute de art. 7 din Legea nr. 554/2004 şi art. 109 C.proc.civ. Totodată, pârâtul a susţinut că, prin acţiunea formulată, reclamanta tinde la modificarea limitelor teritoriale, cerere care este inadmisibilă având în vedere dispoziţiile art. 10 alin. (2) şi (3) din Legea nr. 7/1996.

Pârâtul CNGCFT a invocat, de asemenea, excepţia lipsei calităţii sale procesuale pasive, motivată de faptul că nu a emis niciun act administrativ şi nici nu a încheiat acte administrative neavând, conform art.14 din H.G. nr.1210/2004, atribuţii de delimitare cadastrală a unităţilor administrativ-teritoriale.

Pe fondul cauzei, pârâtul a susţinut că nu are competenţă în privinţa cererilor reclamantului, în cazul litigiilor determinate de stabilirea liniei de hotar între unităţile administrativ-teritoriale fiind aplicabile dispoziţiile pct. 4.2.20 din anexa la Ordinul nr. 534/2001.

Pârâta Comuna Caşin a invocat excepţia inadmisibilităţii acţiunii şi netemeinicia acesteia.

Prin sentinţa civilă nr.211 din 30 noiembrie 2011, Curtea de Apel Bacău, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal  a respins excepţia necompetenţei materiale a curţii de apel, invocată de pârâtul Centrul de Geodezie, Cartografie, Fotogrammetrie şi Teledetecţie, a admis excepţia inadmisibilităţii invocată de pârâţi şi, în consecinţă, a respins, ca inadmisibilă, acţiunea, astfel cum a fost precizată de către reclamantul Municipiul Oneşti.

În esenţă, Curtea de apel a reţinut următoarele:

1. Cu privire la excepţia necompetenţei materiale invocată de pârâtul CNGCFT

Conform art.12 din H.G. nr.1210/2004 privind organizarea şi funcţionarea ANCPI prevede că, CNGCFT funcţionează ca instituţie publică, cu personalitate juridică, în subordinea ANCPI, fiind o instituţie publică centrală, astfel încât chemarea sa în judecată determină, potrivit art.10 alin.(1) din Legea nr. 554/2004 şi art.3 pct.1 C.proc.civ., competenţa materială în primă instanţă a curţii de apel. Dacă ceea ce a solicitat reclamantul priveşte acte administrative a căror emitere intră în competenţa pârâtei – or a pârâţilor – este o chestiune care vizează admisibilitatea acţiunii ori calitatea procesuală pasivă, iar nu competenţa instanţei.

2. Cu privire la excepţia inadmisibilităţii acţiunii

Principiul disponibilităţii impune ca examinarea acestei excepţii să se facă în raport cu ceea ce a cerut reclamantul prin cele trei capete de cerere, iar nu cu ceea ce ar fi putut constitui obiectul analizei instanţei de contencios administrativ învestite cu o acţiune născută ca urmare a litigiului dintre reclamant şi pârâta Comuna Caşin privind delimitarea administrativ-teritorială.

Obiectul acţiunii, astfel cum a fost calificat de către reclamant, respectiv obligaţia de a de a respecta delimitarea administrativ-teritorială stabilită în baza Legii nr. 2/1968, nu poate fi circumscris niciuneia dintre situaţiile prevăzute de art.8 alin.(1) din Legea nr. 554/2004. Însă, cele trei capete de cerere ale acţiunii, cu precizarea referitoare la primul capăt de cerere, se încadrează în dispoziţiile finale ale textului menţionat, ceea ce solicită reclamantul având natura unor operaţiuni administrative cu caracter tehnic, operaţiuni care, în viziunea reclamantului, ar fi de natură să-i protejeze un drept care i-a fost recunoscut prin Legea nr. 2/1968. În raport de ceea ce reprezintă capetele de cerere care reprezintă petitul acţiunii, pârâţii ANCPI ŞI OCPI Bacău au calitate procesuală pasivă, căci aceste autorităţi gestionează evidenţele în care reclamantul solicită a fi îndreptate pretinsele erori.

Chiar dacă acţiunea, prin capetele sale de cerere, se circumscrie tezei finale a art.8 alin.(1) din Legea nr.554/2004, acestea au caracter accesoriu faţă de o eventuală cerere de constatare a limitei administrativ-teritoriale dintre Municipiul Oneşti şi Comuna Caşin, cerere în care, într-adevăr, ar avea calitate procesuală doar cele două unităţi administrativ-teritorială.

Legea nr. 2/1968 nu conţine şi o anexă grafică în care să figureze hotarele fiecărei unităţi administrativ-teritoriale, astfel încât obligarea pârâtelor să efectueze operaţiuni care vizează tocmai această reprezentare grafică nu poate fi făcută independent de stabilirea în teren a delimitării administrativ-teritorială dintre cele două unităţi administrativ-teritoriale.

Atât Legea administraţiei publice nr.215/2001, prin art. 22, cât şi Legea cadastrului şu publicităţii imobiliare nr.7/1996, prin art. 10 alin. (2) şi (3), operează cu două noţiuni diferite în privinţa limitelor administrativ-teritorială: delimitarea unităţilor administrativ-teritoriale şi respectiv, modificarea limitelor unităţilor administrativ-teritoriale, cu privire la această din urmă operaţiune dispoziţiile menţionate excluzând competenţa instanţelor de judecată prin aceea că prevăd că orice modificare a limitelor teritoriale se stabileşte prin lege.

Referindu-se expres la „limitelor recunoscute” de către unităţile administrativ-teritoriale şi prevăzând în ce constă operaţiunea de delimitare, art.10 alin.(2) din Legea nr.7/1996 a fost conceput de legiuitor doar cu rol de identificare şi recunoaştere reciprocă de către unităţile administrativ-teritoriale a hotarelor existente, aşa cum se regăsesc în partea descriptivă a Legii nr.2/1968, iar nu scopul de stabilire de noi limite administrative care, în fapt, semnifică o modificare a acestor limite.

În aplicarea Legii nr.7/1996, prin Ordinul ministrului administraţiei publice nr.534/2001 au fost aprobate Normele tehnice pentru introducerea cadastrului general. Potrivit pct.4.1. din Normele tehnice, delimitarea cadastrală este definită ca fiind „operaţiunea de bază prin care se identifică, se măsoară la teren şi se oficializează limitele unităţilor administrativ-teritoriale, conţinând punctele de frângere şi traseele hotarului unei unităţi administrativ-teritoriale, precum şi limitele intravilanelor din respectiva unitate administrativ-teritorială”. Teza ultimă a acestui text prevede delimitarea cadastrală ca o condiţie prealabilă, obligatorie şi necesară pentru începerea lucrărilor de introducere a cadastrului general pe o unitate administrativ-teritorială.

La pct.4.1.2. se prevede că stabilirea liniei de hotar se face în conformitate cu prevederile Legii nr.2/1968, conform planurilor urbanistice generale întocmite şi aprobate potrivit prevederilor legale, iar în cazul în care nu s-au aprobat planuri urbanistice generale, limitele intravilanelor vor fi cele existente la 1 ianuarie 1990, conform Legii fondului funciar nr. 18/1991, republicată, cu modificările ulterioare.

Operaţiunile de delimitare cadastrală sunt prevăzute la pct.4.2.1. din Normele tehnice, iar, în cauză, doar o parte dintre aceste operaţiuni au fost realizate, respectiv cele de la lit.a) şi b) teza I, astfel cum rezultă din procesul-verbal nr.67 din 26.01.2011. Din acest act rezultă că tronsonul contestat după mediere de către reclamant este cel folosit în prezent pentru recepţia documentaţiilor cadastrale – fapt conform prevederilor pct. 4.2.20 lit. d) – şi că tronsonul contestat de pârâta comuna Caşin este cel pretins de reclamant conform planului cadastral L-35-66-B-c-1 aerografiat în anul 1956, plan care nu poate fi reţinut având în vedere aceleaşi dispoziţii (pct.4.2.20) şi împrejurarea că reprezintă un document anterior reorganizării teritoriale realizate prin Legea nr. 2/1968.

La pct.4.2.20 se prevede că, în cazul existenţei neînţelegerilor între vecini la stabilirea liniei de hotar, iar membrii comisiei nu pot rezolva neînţelegerile, litigiul se consemnează în documentele de delimitare cadastrală, conform prevederilor pct.4.2.20 lit.a)–f). La lit.d) se prevede că, până la rezolvarea litigiului, suprafaţa disputată va fi inclusă în suprafaţa calculată a teritoriului nominalizat de OCPI, iar la lit.f) se dispune că, după soluţionarea litigiului, se reface documentaţia cadastrală şi se vor materializa cu borne punctele de hotar de pe varianta acceptată.

Aplicarea acestor dispoziţii în cauza pendinte împiedică instanţa să dispună ca, în legătură cu suprafaţa în litigiu, evidenţele gestionate de pârâţi să fie corectate conform celor pretinse de reclamant mai înainte de a se fi soluţionat litigiul dintre reclamant şi Comuna Caşin cu privire la stabilirea liniei de hotar, litigiu în care doar aceste două părţi ar avea calitate procesuală.

Aşadar, pârâţii – instituţii şi autorităţi publice – nu pot fi obligaţi să efectueze nişte operaţiuni administrative, în sensul solicitat de reclamant, în evidenţele pe care le gestionează, mai înainte de a se soluţiona litigiul principal referitor la stabilirea liniei de hotar dintre cele Municipiul Oneşti şi Comuna Caşin. Astfel cum se dispune la pct.4.2.20 lit.f), doar după soluţionarea litigiului, se reface documentaţia cadastrală şi se vor materializa cu borne punctele de hotar de pe varianta acceptată.

În consecinţă, acţiunea reclamantului, care pretinde ca pârâţii să fie obligaţi să respecte o delimitare administrativ-teritorială conform unei variante pe care doar această parte susţine că este conformă legii şi realităţii istorice – iar nu pe calea unei acţiuni prin care să se stabilească pe bază de acte şi expertiză tehnică linia de hotar – este inadmisibilă.

Cu privire la excepţia lipsei calităţii procesuale pasive, instanţa a reţinut că aceasta nu va mai fi analizată în mod distinct având în vedere soluţia pronunţată şi considerentele expuse..

Împotriva sentinţei civile a Curţii de Apel Bacău, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamantul Municipiul Oneşti, formulând critici în temeiul   art. 304 pct. 9 şi art. 3041 C.proc.civ.

În motivarea căii de atac, recurentul  reclamant a arătat că hotărârea   primei instanţe  a   fost pronunţată cu încălcarea dispoziţiilor  legale referitoare  la organizarea administrativ – teritorială a   municipiilor, oraşelor şi comunelor   din judeţul Bacău.

Sub aspectul inadmisibilităţii, reţinute de prima instanţă ca motiv de  respingere a acţiunii, recurentul   reclamant  a   reamintit temeiurile  de  drept şi obiectul acţiunii sale, arătând că instanţa   a ignorat cu  desăvârşire  capătul  de cerere  prin care   a  solicitat obligarea pârâtelor la soluţionarea litigiului apărut pe graniţa administrativă a municipiului Oneşti cu comuna Caşin (conform procesului-verbal nr.67 din 26.01.2011 al OCPI Bacău), cu respectarea limitelor stabilite prin Legea nr.2/1968 şi a Hotărârii Consiliului de Miniştri nr. 1131/1968 – pentru delimitarea administrativ-teritorială a municipiilor, oraşelor şi comunelor din judeţul Bacău, capăt de cerere care vizează tocmai identificare şi stabilirea în mod corect a acestei limite de hotar.

Recurentul – reclamant a arătat că este greşită şi interpretarea potrivit căreia în cadrul unui litigiu referitor la stabilirea limitei de hotar calitate procesuală ar avea doar cele două unităţi administrativ teritoriale. în speţa dedusă judecăţii, litigiul nu se datorează unei intrări abuzive a comunei Caşin în limitele administrativ-teritoriale ale municipiului Oneşti, ci este născut din culpa  autorităţilor pârâte: A.N.C.P.I., CNGFT şi O.C.P.I. Bacău, care, fără să vegheze la respectarea limitelor administrativ teritoriale aşa cum au fost reglementate prin Legea nr.2/1968 şi în lipsa unei alte legi de delimitare, au înregistrat în evidenţele lor limite administrativ-teritoriale diferite în perioada ulterioară anului 1968, fapt ce a condus la modificarea acestor limite după anul 1977 (Harta Judeţului Bacău, scara 1/325000 din anul 1977, editată de Institutul de Geodezie, Fotogrametrie, Cartografie şi Organizarea Teritoriului, dovedeşte limita susţinută de municipiul Oneşti).

Calitatea procesuală a A.N.C.P.I., CNGFT şi O.C.P.I. Bacău este justificată în orice litigiu care vizează operaţiuni de delimitare teritorială cu atât mai mult cu cât, prevederile   art.10   alin. (2)   din   Legea   nr.7/1996   a   cadastrului   şi   publicităţii imobiliare, Republicată, cu modificările şi completările ulterioare, stabilesc: Lucrările tehnice de cadastru se realizează utilizându-se reprezentarea grafică a limitelor unităţilor administrativ-teritoriale, precum si a limitelor intravilanelor, deţinute de oficiile teritoriale.

În fine, recurentul   – reclamant   a  arătat   şi   explicat   detaliat   că instanţa  de fond a  reţinut   situaţia   de   fapt, referitoare la delimitarea   cadastrală, în condiţiile   în care a   depus la dosar documente (hărţi şi; planuri topografice) atât anterioare cât si ulterioare anului 1968 tocmai pentru dovedirea continuităţii trupului în litigiu în limitele administrativ-teritoriale ale municipiul Oneşti, iar pe de altă parte, am dovedit cu acte din perioada 1884 -1977 ca această suprafaţă de teren apare înscrisă în documente ca aparţinând municipiului Gh.Gheorghiu-Dej (acum Oneşti).

Prin întâmpinare, Ministerul Administraţiei şi Internelor a solicitat   respingerea   recursului, ca nefondat, arătând că prin acţiune nu a  fost atacat un act   administrative în sensul art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea  nr. 554/2004, ci un  document   tehnic, preliminar, care va sta la baza   legii   prin  care se va aproba harta   în format   digital, în cadrul procedurii derulate în temeiul Ordinului nr.534/2001 privind aprobarea Normelor tehnice pentru introducerea cadastrului general, cu modificările şi completările ulterioare, după stabilirea limitelor unităţilor administrativ-teritoriale de către comisiile numite în acest scop prin ordinele prefecţilor, Ministerul Administraţiei şi Internelor, prin Agenţia Naţională de Cadastru şi Publicitate Imobiliară, va propune actul normativ de promovare a hărţii în format digital cu limitele administrativ-teritoriale ale României.

Intimatul – pârât  Centrul Naţional de Cartografie  (fost  Centrul Naţional de Geodezie, Cartografie, Fotogrammetrie şi Teledelecţie) a  arătat, prin întâmpinarea sa, că soluţia  atacată  este   legală, instanţa de fond reţinând corect că operaţiunea  de delimitare administrativ – teritorială a fost concepută de legiuitor doar  cu rol de recunoaştere şi identificare  reciprocă a hotarelor existente, aşa cum se regăsesc în partea   descriptivă a   Legii   nr. 2/1968, iar nu   cu scopul stabilirii de noi  limite administrative, şi că   într-un  litigiu care are ca obiect stabilirea   liniei de hotar, calitate procesuală  au doar unităţile  administrativ – teritoriale ale căror hotărâre sunt  lezate.

De asemenea, a arătat   că delimitarea  unităţilor   administrativ –   teritoriale , care   implică stabilirea   limitelor   teritoriale  în cadrul   cărora   fiinţează şi îşi exercită competenţa   autorităţile   publice, este   atributul   puterii   legislative, care   o poate reglementa numai   prin lege organică.

            .La rândul  său, Agenţia Naţională de Cadastru şi Publicitate  a depus întâmpinare prin care  a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, făcând  referire la cadrul normativ care reglementează problema delimitării unităţilor administrativ – teritoriale: Legea  nr. 2/1968, privind organizarea administrativă a teritoriului Republice Socialiste România, art. 22 din Legea  administraţiei publice locale, art. 10 şi 11 din Legea  cadastrului şi publicităţii imobiliare şi Ordinul nr. 538/2001, prin care  ministrul administraţiei   publice a   aprobat  Normele  tehnice pentru   aprobarea   cadastrului general.

Intimata – pârâtă U.A.T. Caşin nu a  formulat întâmpinare conform art. 308 alin. (2) C.proc.civ., dar a  depus la dosar concluzii  scrise, prin care  a arătat  că instanţa de fond a contestat   corect   inadmisibilitatea acţiunii.

În acest sens, a  arătat  că limitele  administrativ  – teritoriale pot fi reglementate  exclusiv  prin lege şi că, în speţă, a  fost iniţiată procedura de delimitare conform  Normelor   tehnice aprobate    prin Ordinul   ministrului administraţiei publice nr. 534/2001 şi modificate   prin Ordinul   nr. 259/2010 al ministrului administraţiei şi internelor, dar prin procesul – verbal nr. 67 din 26.01.2011, portuirea de hotar dintre Municipiul Oneşti  şi Comuna Caşin, în zona Andrăşeşti, a  fost   declarată în litigiu, conform  pct. 4.2.20 lit. a) din Normele   tehnice.

A mai arătat   că recurentul   – reclamant  a   învestit Tribunalul   Bacău cu o cerere  privind   respectarea delimitării teritoriale stabilite prin Lege nr. 2/1968, înregistrată cu nr. 17xxx/110/2011, cerere a  cărei    judecată   a  fost   suspendată  până la judecarea litigiului de faţă.

Considerentele Înaltei Curţi asupra   recursului

Examinând cauza prin prisma  criticilor formulate de recurentul – pârât şi a   prevederilor   art. 3041 Cod procedură civilă, ţinând  seama  şi de apărările   intimaţilor, Înalta Curte a constatat că recursul   este fondat, pentru   considerentele ce vor fi expuse  în continuare.

1.Argumente de fapt şi de drept relevante

Aşa cum rezultă din expunerea   rezumativă cuprinsă la pct. I.1 din prezenta   decizie, cauza   de faţă a fost generată în contextul unui   litigiu legat   de stabilirea  liniei de hotar dintre Municipiul   Oneşti şi Comuna Caşin.

Prima instanţă a   respins acţiunea   ca inadmisibilă, cu argumentul principal  că reclamantul   pretinde  ca pârâţii să respecte o anumită  delimitare  teritorială, fără a urma  calea   unei  acţiuni care  să stabilească  linia  de hotar, pe   bază de acte  şi expertiză tehnică de specialitate.

În altă  ordine  de idei, instanţa  a reţinut că   autorităţile  şi instituţiile  publice pârâte   nu pot   fi obligate  să efectueze nişte operaţiuni   administrative în evidenţele  pe care  le gestionează, mai înainte   de  se soluţiona litigiul  principal referitor  la stabilirea  liniei  de hotar dintre   Municipiul  Oneşti şi Comuna   Caşin.

Instanţa de control judiciar constată însă că prin   demersul   său reclamantul tinde la  îndreptarea  unor pretinse erori   şi la operarea unor modificări în evidenţele ,  hărţile şi planurile   cadastrale utilizate în procedura   de stabilire a liniei de hotar dintre cele   două unităţi   administrativ – teritoriale, procedură administrativă aflată   în curs   de derulare, conform   Normelor   tehnice   pentru   introducerea  cadastrului general,  aprobate   prin Ordinul  ministrului administraţiei  publice nr. 534/2001, aşa   cum  au  fost  modificate  prin Ordinul  nr. 259/2010, publicat în Monitorul   Oficial, Partea I, nr. 815 din 7.12.2010.

Contrar   concluziei   primei   instanţe, Înalta Curte constată   că refuzul efectuării  unor operaţiuni administrative este  circumscris prevederilor art. 8 alin. (1) teza finală din Legea   nr. 554/2004, care, definind obiectul acţiunii în contencios administrativ, are   în vedere   şi ipoteza refuzului   de efectuare a unei anumite operaţiuni   necesare pentru   exercitarea  sau protejarea   dreptului   sau interesului   legitim.

Că dezlegarea   chestiunii   litigioase  privind acurateţea  evidenţelor, planurilor şi hărţilor cadastrale de la care   s-a  pornit în procedura   de   oficializare  a  limitelor   unităţilor   administrativ – teritoriale  este necesară pentru   soluţionarea   neînţelegerilor apărute   la stabilirea   liniei de  hotar între   municipiul   Oneşti şi comuna  Caşin rezultă , conform pct. 4.2.20 din  Normele tehnice menţionate   mai sus,   rezultă şi din măsura   de suspendare a   judecăţii cauzei ce formează   obiectul dosarului nr. 17xx/110/2011 al  Tribunalului Bacău, Secţia a II-a civilă şi de contencios administrativ şi fiscal, dispusă  prin  încheierea  din data   de 23.09.2011, în temeiul   art. 244 pct. 1 C.proc.civ., până   la  soluţionarea dosarului  nr. 4xx/32/2011.

În întâmpinările formulate  în recurs,  intimaţii – pârâţi Agenţia Naţională de  Cadastru şi Publicitate  Imobiliară şi Centrul Naţional de Cartografie  au susţinut, între   alte apărări, că într-un litigiu  privind   delimitarea   teritorială au calitate  procesuală  numai   unităţile administrativ – teritoriale aflate  în conflict juridic, dar Înalta Curte reţine, în sensul   celor  arătate mai sus, că procesul de faţă vizează  refuzul pretins nejustificat – de   exercitare a  unor atribuţii statuate prin actele normative care  le reglementează activitatea.

A stabili, pe baza   probelor   administrate dacă susţinerile   recurentului – reclamant privind  existenţa  unui refuz nejustificat  de rezolvare a  unei cereri sunt sau nu întemeiate este o chestiune  ce ţine  de fondul cauzei, iar   nu de regularitatea  învestirii instanţei.

2.Temeiul legal   al soluţiei  adoptate   în recurs.

Având în vedere toate  considerentele  reţinute   şi în raport   cu împrejurarea că   prima   instanţă nu a cercetat fondul   cauzei, în   temeiul  art. 312 alin. (1), (2) C.proc.civ.  şi al   art. 20 alin. (3) teza finală din Legea   nr. 554/2004, Înalta Curte a admis recursul, a casat  sentinţa   şi a trimis  cauza, spre rejudecare, la   aceeaşi   instanţă.

Piaţa fondurilor de pensii private obligatorii. Înţelegere între societăţile comerciale – administratori ai fondurilor de pensii private pentru repartizarea participanţilor cu aderare dublă. Lipsa caracterului anticoncurenţial al înţelegerii. – Jurisprudenta ICCJ 2014

de

Piaţa fondurilor de pensii private obligatorii. Înţelegere între societăţile comerciale – administratori ai fondurilor de pensii private pentru repartizarea participanţilor cu aderare dublă. Lipsa caracterului anticoncurenţial al înţelegerii. – Jurisprudenta ICCJ 2014

Potrivit dispoziţiilor art. 5 alin.(1) lit.c) din  Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată – dispoziţii similare celor cuprinse în art. 101 din TFUE – sunt interzise orice  înţelegeri exprese  sau tacite  între agenţii  economici ori asociaţiile  de  agenţi economici, orice  decizii  luate  de  asociaţiile de  agenţi economici şi orice  practici  concertate, care  au ca obiect sau ca  efect  restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenţei  pe piaţa  românească sau pe o  parte a acesteia, în special cele care urmăresc împărţirea pieţelor de  desfacere sau a  surselor  de  aprovizionare pe criteriu teritorial, al  volumului de  vânzări şi  achiziţii  ori pe  alte  criterii.

Din conţinutul acestor dispoziţii,  rezultă cu  claritate faptul că  obiectul anticoncurenţial şi efectul anticoncurenţial nu reprezintă condiţii cumulative, ci condiţii alternative ale interdicţiei legale astfel instituite.

Totuşi, în acord cu jurisprudenţa CJUE, existenţa unei înţelegeri între mai mulţi agenţi economici nu trebuie considerată anticoncurenţială per se, în condiţiile în care în urma analizării conţinutului acesteia, a scopurilor ei obiective, a contextului juridic şi economic în care aceasta îşi produce sau urmează să îşi producă efectele, a comportamentului efectiv al părţilor pe piaţă, precum şi a aptitudinii acesteia de a afecta semnificativ condiţiile de piaţă, nu rezultă elemente concrete care să susţină concluzia existenţei vreunei încălcări a Legii concurenţei.

Decizia nr. 1203 din 21 februarie 2013

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti – Secţia a VIII–a contencios administrativ şi fiscal sub nr.9271/2/2010, reclamanta S.C. E – Societate de Administrare a Fondurilor de Pensii Private S.A. (denumită în continuare în cuprinsul prezentei decizii şi „E”) a chemat în judecată pe pârâtul Consiliul Concurenţei, solicitând instanţei ca, prin hotărârea ce o va pronunţa, să dispună:

–  anularea Deciziei nr.39/07.09.2010 emisă de pârât;

–  în subsidiar, în temeiul art.7 din O.G. nr.2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor, înlocuirea sancţiunii amenzii aplicată de Consiliul Concurenţei cu avertismentul sau reducerea cuantumului amenzii spre minimul prevăzut de Legea concurenţei nr.21/1996;

–  în măsura în care vor fi considerate neîntemeiate cererile menţionate, individualizarea sancţiunii amenzii aplicată prin decizia contestată, în sensul de a se constata că „E” nu poate fi calificată drept instituţie financiară în conformitate cu prevederile Legii concurenţei nr.21/1996, cu consecinţa modificării cuantumul amenzii aplicate de pârât.

În motivarea acţiunii, reclamanta a arătat, în esenţă, următoarele:

Prin decizia contestată, Consiliul Concurenţei a constatat încălcarea prevederilor art.5 alin.(1) lit.c) din Legea nr.21/1996 şi a art.101 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene (denumit în continuare, în cuprinsul prezentei decizii, „TFUE”) şi a hotărât sancţionarea societăţii cu amendă în cuantum de 382.215 lei.

Reclamanta susţine că nu a încălcat niciuna dintre dispoziţiile menţionate, având în vedere că înţelegerea dintre administratori nu a avut un obiect anticoncurenţial, ci a fost realizată pentru a soluţiona o problemă practică (de ordin tehnic) cu privire la aderările duble, iar înţelegerea dintre administratori nu a avut un efect anticoncurenţial pe piaţa fondurilor de pensii private obligatorii şi nu a modificat structura pieţei.

Reclamanta susţine că înţelegerile dintre administratori au vizat faza ulterioară celei în care administratorii au concurat pentru atragerea participanţilor, respectiv în cadrul campaniei iniţiale de aderare care se desfăşurase anterior pentru toţi clienţii, inclusiv pentru cei care figurau cu înregistrări duble, iar în cursul acestui proces nu a fost încheiată nicio înţelegere între administratorii fondurilor.

Ulterior finalizării campaniei de aderare iniţială, administratorii au rămas cu foarte puţini clienţi care, dintr-un motiv sau altul, nu s-au înregistrat doar la un singur administrator, ceea ce contravenea prevederilor legii, astfel că administratorii au propus Comisiei de Supraveghere a Sistemului de Pensii Private (denumită în continuare, în cuprinsul prezentei decizii, „CSSPP”) şi Casei Naţionale de Pensii şi alte Drepturi de Asigurări Sociale (denumită în continuare, în cuprinsul prezentei decizii, „CNPAS”) alocarea acestor clienţi pe baza principiului primei semnături, soluţie care ar fi respectat alegerea participantului şi rezultatul unui proces concurenţial, însă această sugestie a fost respinsă de către autorităţi care au stabilit o procedură în două etape: (1) prima etapă, în care administratorii să negocieze împărţirea dublurilor între ei (Sistemul Medierii) şi (2) a doua etapă, în care acei participanţi pe care administratorii nu au reuşit să îi împartă să fie distribuiţi aleatoriu către toţi administratorii proporţional cu cota de piaţă deţinută (Sistemul Loteriei).

În cadrul primei etape, reclamanta, ca şi ceilalţi administratori, a depus eforturi rezonabile să contacteze participanţii înregistraţi ca dubluri şi să le solicite confirmarea opţiunii lor de a fi înregistraţi fie la „E”, fie la alt administrator. În cadrul acestei etape, administratorii au avut la dispoziţie o perioadă restrânsă de timp. În urma contactării, mulţi dintre participanţii înregistraţi ca dubluri au confirmat alegerea lor pentru „E”, dar a rămas un anumit număr de participanţi care nu au putut fi contactaţi sau care nu au confirmat alegerea lor pentru „E”în termenul stabilit de către autorităţi.

Confruntându-se cu termenul limită stabilit de autorităţi şi cu alternativa ca aceşti participanţi să fie alocaţi aleatoriu altor administratori la care aceşti participanţi nu au formulat în mod clar opţiunea de înregistrare, administratorii au ales să rezolve problema într-un mod care respecta cât mai bine opţiunea dublurilor prin alocarea acestora în mod egal între administratorii aleşi de către participanţi.

Pentru a evita ca un dublu – participant să fie alocat către reclamantă în timp ce acesta ar fi preferat să fie înregistrat cu un alt administrator, „E” a oferit participanţilor alocaţi posibilitatea de a se transfera gratuit, la administratorul ales de ei, ceea ce s-a şi întâmplat cu unii dintre participanţii cărora „E” le-a facilitat trecerea la administratorul ales.

Prin urmare, reclamanta susţine că soluţia adoptată de către administratori nu este similară unei distribuiri a clienţilor cu consecinţa restrângerii concurenţei în sensul articolului 101 din TFUE, astfel că înţelegerea dintre administratori referitoare la alocarea participanţilor dublaţi nu are un obiect anticoncurenţial.

Se susţine că înţelegerea nu a avut ca obiect restrângerea semnificativă a concurenţei, deoarece numărul de înregistrări duble, rămase după finalizarea campaniei de aderare iniţială, a fost nesemnificativ, astfel că distribuirea acestora, fie prin loterie, alocare bilaterală sau în alt mod, nu are un efect semnificativ asupra structurii de piaţă, poziţiilor pe piaţă ale administratorilor sau concurenţei efective pe această piaţă. Chiar dacă înţelegerea a fost restrictivă prin obiectul său, nu a fost aptă să restrângă semnificativ concurenţa şi, prin urmare, nu încalcă dispoziţiile art.101 din TFUE sau art.5 alin.(1) din Legea nr.21/1996.

Reclamanta subliniază că procesul de mediere nu a creat avantaje semnificative pentru toţi administratorii implicaţi în respectiva procedură, întrucât cei mai mari administratori pe piaţa pensiilor private, care au fost implicaţi în mod activ în procedura medierii, au obţinut în urma medierii o cotă de piaţă mai mică decât cea pe care ar fi obţinut-o dacă repartizarea aleatorie (sistemul loteriei) ar fi fost aplicată, contrar celor reţinute în decizia atacată.

Diferenţele de cotă de piaţă rezultate în urma procesului de mediere sunt neglijabile şi nu au influenţat concurenţa pe piaţa respectivă, iar prin decizia contestată nu s-a stabilit în ce mod variaţiile între metoda aleatorie şi mediere au afectat concurenţa.

În ceea ce priveşte încălcarea art.101 din TFUE, reclamanta susţine că aplicabilitatea acestor prevederi este limitată la contractele care pot afecta comerţul între statele membre şi invocă jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene în cauza Carlo Bagnasco contra BPN.

Cu referire la speţă, se invocă faptul că nu s-a dovedit de către Consiliul Concurenţei că pretinsul acord între administratori ar avea un efect semnificativ asupra comerţului inter-statal şi asupra concurenţei.

Totodată, reclamanta arată că înţelegerea a fost pusă în practică pentru a realoca, la cererea CSSPP, participanţii într-o modalitate structurată, eficientă şi corectă, cu respectarea opţiunilor iniţiale ale participanţilor pentru un fond de pensii, deoarece, în caz contrar, aceşti participanţi ar fi fost repartizaţi de către CSSPP în funcţie de cota de piaţă a administratorilor.

Reclamanta învederează faptul că, în cauză, nu există vinovăţie, întrucât autoritatea de reglementare a indicat administratorilor utilizarea Sistemului medierii, iar reprezentanţii CSSPP au încurajat administratorii să ia măsuri pentru a evita dublele aderări şi Comisia a organizat mai multe întâlniri cu reprezentanţii administratorilor pentru a analiza procesul de aderare iniţială, aflat la acel moment în desfăşurare, în vederea identificării potenţialelor remedii ale deficienţelor apărute în cursul procesului de aderare iniţială. Astfel de întâlniri între CSSPP, CNPAS şi reprezentanţii administratorilor în cadrul cărora a fost discutată problema aderărilor duble au avut loc la datele de 22.10.2007, 12.11.2007, 15.11.2007, 26.11.2007, în cadrul cărora CSSPP a recomandat administratorilor să rezolve problema dublelor aderări prin sistemul medierii. În acest sens, reclamanta invocă şi existenţa a două corespondenţe electronice (e-mail-urile din 15.01.2008 şi 04.02.2008 transmise de directorul Departamentului de Tehnologia Informaţiei al CSSPP), din care rezultă că CSSPP a implementat procesul de mediere.

Astfel fiind, întrucât administratorii au hotărât să repartizeze participanţii care au aderat la doi administratori prin împărţirea acestor participanţi între cei doi administratori, reclamanta nu a făcut altceva decât să respecte sistemul de mediere recomandat şi implementat de CSSPP.

Reclamanta mai învederează că probele prezentate de către Consiliul Concurenţei în susţinerea acuzaţiilor nu sunt suficiente în conformitate cu standardele impuse de art.6 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale.

Susţine reclamanta că amenzile aplicate de Consiliul Concurenţei sunt dintre cele mai mari comparativ cu alte domenii, fiind stabilite în raport cu cifra de afaceri, iar în domeniul pensiilor private aplicarea amenzii are un impact negativ asupra imaginii şi percepţiei publice a societăţii, deoarece reputaţia administratorului este un element cheie care influenţează decizia participanţilor de a adera la fondul respectiv. Se arată, totodată, că maximul amenzii aplicabile nu poate fi identificat deoarece se raportează la o cifră de afaceri care este fluctuantă.

Luând în considerare nivelul amenzii, gravitatea acuzaţiilor şi repercusiunile negative asupra societăţii, reclamanta consideră că acuzaţia este o acuzaţie penală, în sensul prevederilor Convenţiei pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, fiind incidente drepturile şi garanţiile prevăzute de art.6 din Convenţie. Sub acest aspect, se arată că nu a fost stabilită nicio intenţie a societăţii de a evita concurenţa cu alţi administratori şi nici nu a fost stabilit vreun impact anticoncurenţial de utilizare a sistemului de mediere pentru alocarea participanţilor dublaţi. În fapt, Consiliul Concurenţei a presupus atât obiectul anticoncurenţial, cât şi efectul anti-concurenţial al sistemului de mediere.

Susţine reclamanta că amenda aplicată a fost calculată în mod eronat, cu încălcarea art.51 alin.(1) din Legea nr.21/1996, prin raportare atât la valoarea bilanţului societăţii, cât şi la valoarea bilanţului Fondului de pensii administrat privat de„E”, deşi fondul de pensii administrat privat este o entitate separată faţă de S.C. „E” – Societate de Administrare a Fondurilor de Pensii Private” S.A. şi nu există nicio prevedere legală care explicit sau implicit să prevadă că cifra de afaceri a fondului de pensii se include în cifra de afaceri a societăţii de administrare a fondului de pensii, iar Ordinul Consiliului Concurenţei 101/2004 nu cuprinde nicio referire la bilanţul fondurilor de pensii. În acest sens, reclamanta arată că activele Fondului de pensii administrat privat de „E” şi ale Fondului de pensii facultative „E” Confort aparţin numai participanţilor în conformitate cu prevederile Legii nr.411/2004 şi ale Legii nr.204/2006, şi prin urmare, nu sunt parte din activele administratorilor. Mai susţine reclamanta că cifra de afaceri în cazul instituţiilor financiare este înlocuită de a zecea parte din valoarea bilanţului, dar această prevedere nu se aplică S.C. „E – Societate de Administrare a Fondurilor de Pensii Private” S.A., a cărei cifră de afaceri trebuie să fie calculată strict pe baza veniturilor rezultate din activitatea curentă, conform art.2.1. din Ordinul Consiliului Concurenţei nr.101/2004.

În concluzie, calculul cifrei de afaceri al societăţii de administrare nu ar trebui să fie determinat ca procent din active de care nu poate dispune în nume propriu, deoarece acestea aparţin participanţilor. Conform principiilor generale privind calculul cifrei de afaceri indicate în Ordinul Consiliului Concurenţei nr.101/2004, trebuie luat în considerare venitul din activităţile curente desfăşurate de societatea de administrare, conform obiectului său de activitate. Acest venit reprezintă exact venitul pe care este îndreptăţită societatea de administrare să îl obţină din comisionul de administrare, din contribuţii brute, comisionul de administrare din activul fondului, penalitatea de transfer şi din tarifele pentru solicitări de informaţii din partea participanţilor, conform legislaţiei în vigoare.

Întâmpinarea formulată de Consiliul Concurenţei

Prin întâmpinare, pârâtul Consiliul Concurenţei a solicitat respingerea acţiunii ca neîntemeiată, arătând că, pe de o parte, fapta la care a participat şi reclamanta întruneşte condiţiile prevăzute de art.5 alin.(1) din Legea nr.21/1996 şi, pe de altă parte, fapta are la bază voinţa proprie a participanţilor, inclusiv a societăţii reclamante, de a împărţi acei participanţi care semnaseră acte de aderare cu două fonduri de pensii private. Reclamanta invocă în apărare o recomandare/indicaţie din partea autorităţii de reglementare, în sensul utilizării sistemului medierii, inexistentă în fapt şi care nu poate să legitimeze fapta anticoncurenţială la care societatea a fost parte. Astfel, în cauza de faţă, există obiect anticoncurenţial, există efect anticoncurenţial, precum şi vinovăţia reclamantei. Autoritatea de reglementare nu a indicat utilizarea sistemului medierii, in forma practicată de administratori.

În dezvoltarea motivării caracterului anticoncurenţial al obiectului acordului dintre administratori, pârâtul prezintă cadrul legal care a stat la baza constituirii şi funcţionării pieţei administrării private a fondurilor de pensii obligatorii (Pilonul II), precum şi specificul aparte al pieţei pe care s-a realizat înţelegerea, prin prisma momentului şi modului în care s-a constituit aceasta.

Împărţirea dublurilor, respectiv a acelor persoane care figurau cu două acte de aderare individuale semnate cu două fonduri de pensii diferite, ca acord de voinţă al administratorilor, nu a fost, în principiu, contestată de administratori.

Documentele existente la dosarul cauzei demonstrează faptul că administratorii fondurilor de pensii private obligatorii s-au implicat din proprie iniţiativă in comportamentul anticoncurenţial şi au decis ca „medierea” să se realizeze prin împărţirea 50%-50% a dublurilor. Recomandarea de mediere apare ca fiind în sensul negocierii/tratării cu persoanele care aderau la fondul de pensii şi nicidecum cu alţi administratori. De altfel, în cuprinsul minutelor întâlnirilor invocate de reclamantă, nu există vreo precizare din partea CSSPP şi nici din partea administratorilor, care să conducă la concluzia că se impunea, ca soluţie, medierea intre administratori, având ca rezultat împărţirea clienţilor.

Procedura legală de soluţionare a dublurilor presupunea repartizarea aleatorie, în baza unui etalon rezultat în urma unei concurenţe efective între operatori, respectiv, cota de piaţă a acestora, etalon ce reprezintă ponderea reală a respectivului administrator în alegerile participanţilor.

Un act de aderare semnat de un participant reprezintă o alegere a unui fond de pensii de către respectivul participant doar în măsura în care actul îndeplinea condiţiile necesare pentru a fi validat de către CSSPP.

În absenţa înţelegerii de împărţire 50%-50% între administratori, participanţii care figurau cu acte de aderare duble, fie pentru că îşi exprimaseră voinţa de a adera la două fonduri, fie din cauza activităţii agenţilor de vânzări, nu puteau fi validaţi şi urmau să fie repartizaţi aleatoriu între toate fondurile de pensii. Lipsa validării unui număr cât mai mare din participanţii înregistraţi ca dubluri, număr care nu se cunoştea de către administratori, putea conduce la o altă situaţie în ceea ce priveşte ponderea reală a administratorilor în alegerea participanţilor.

Astfel, acordul de mediere a dublurilor reprezintă o înţelegere cu obiect anticoncurenţial, având aptitudinea de a produce efecte anticoncurenţiale prin denaturarea concurenţei pe piaţa administrării private a fondurilor de pensii, concurenţă care, manifestată liber şi în condiţii corecte, cu respectarea regulilor aplicabile în materie, trebuia să conducă la o structură a pieţei care să reflecte numărul de participanţi validaţi pentru fiecare fond în parte.

În privinţa contestării efectelor anticoncurenţiale ale înţelegerii sancţionate, pentru a intra sub incidenţa art.5 din Legea nr.21/1996 sau a art.101 din TFUE, o înţelegere trebuie să aibă fie obiect, fie efect anticoncurenţial. Prin urmare, fiind vorba de o condiţie alternativă, este suficient că în cauză s-a demonstrat natura anticoncurenţială a obiectului acordului dintre administratori. Încercările reclamantei de a nega faptul că înţelegerea sancţionată a avut efecte anticoncurenţiale oferă, în realitate, argumente şi confirmări suplimentare pentru natura anticoncurenţială a obiectului înţelegerii dintre administratori, înţelegere care avea capacitatea de a afecta concurenţa, fiind aptă a determina o structură a pieţei diferită de cea care s-ar fi conturat în condiţiile în care dublurile ar fi fost repartizate aleatoriu, în baza cotelor de piaţă stabilite ca urmare a liberei concurenţe între administratori.

De asemenea, probele pe care se întemeiază decizia atacată sunt probe conforme cu standardele impuse de art.6 din CEDO. După cum rezultă din cuprinsul deciziei atacate, dovezile pe care s-a fundamentat constatarea existenţei încălcării dispoziţiilor art.5 alin.(1) din Legea nr.21/1996 sunt reprezentate, în primul rând, de documente emanând de la părţile implicate, care conţin menţiuni exprese privind acordurile dintre acestea. Alte dovezi indirecte, circumstanţiale, existente în cauză, sunt coroborate cu aceste dovezi directe ale existenţei laturii obiective şi subiective a contravenţiei, concluzia autorităţii de concurenţă rezultând ca urmare a analizei şi interpretării tuturor elementelor probatorii existente la dosar.

Modalitatea de stabilire a amenzii este conformă cadrului legal în vigoare la data adoptării deciziei contestate, în condiţiile în care administratorii sunt societăţi financiare, iar calificarea ca instituţii financiare este indisolubil legată de activitatea de administrare a fondurilor de pensii şi, prin urmare, este justificată considerarea fondului de pensii drept un element de activ al administratorului.

 Cererea reclamantei de solicitare a punctului de vedere al Comisiei Europene – Direcţia Generală Concurenţă

La termenul de judecată din 1 iunie 2011, reclamanta a formulat o cerere prin care a solicitat punctul de vedere al Comisiei Europene – Direcţia Generală Concurenţă referitor la respectarea regulilor de concurenţă comunitară în ceea ce priveşte aplicarea art.101 din TFUE, în sensul emiterii unei opinii în care să se precizeze dacă aranjamentele dintre fondurile de pensii private cu privire la distribuirea participanţilor dublaţi constituie o înţelegere care are ca obiect prevenirea, restricţionarea sau denaturarea concurenţei în sensul articolului 101, fiind astfel interzisă de prevederile acestui articol.

 Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr.4696 din 6 iulie 2011, Curtea de Apel Bucureşti – Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a hotărât următoarele:

– a respins solicitarea reclamantei privind adresarea unei cereri Comisiei Europene pentru a comunica punctul de vedere referitor la respectarea regulilor de concurenţă comunitară relativ la aplicarea art.81 TCE, în prezent art.101 din TFUE, în privinţa înţelegerii dintre administratorii fondurilor de pensii private;

– a respins acţiunea formulată de reclamantă.

Considerentele instanţei cu privire la cererea de solicitare a punctului de vedere al Comisiei Europene – Direcţia Generală Concurenţă

Curtea de apel a reţinut că aspectele ce se solicită a fi clarificate au fost definite în jurisprudenţa Comisiei Europene şi a instanţelor comunitare.

Astfel, noţiunea de întreprindere a fost determinată în cauza Hofner şi Elser, definirea fiind menţinută de instanţele comunitare care au arătat că include orice entitate implicată într-o activitate economică, indiferent de statutul său juridic sau modul în care este finanţată (cauzele C-159-160/91, C-364/92, C-180-184/98, C-218/00). Noţiunea de înţelegere în sensul prevederilor în materia concurenţei a fost definită în cauza BayerSG v. Comisie T-41/96, reţinându-se că noţiunea respectivă acoperă acele situaţii în care există un acord de voinţă între operatorii economici cu privire la implementarea unei politici, urmărirea unui anume scop sau adoptarea unei linii specifice de comportament pe piaţă. De asemenea, instanţele comunitare s-au pronunţat cu privire la conţinutul noţiunii de efect asupra comerţului (cauzele C-319/82, Kerpen&Kerpen, C-240/82 şi alţii, Stichting Sigarettenindustrie, T-25/95 şi alţii).

Totodată, în temeiul art.11 din Regulamentul nr.1/2003 al Consiliului CE, Consiliul Concurenţei a transmis Comisiei Europene rezumatul raportului de investigaţie prin care a fost analizat comportamentul administratorilor pe piaţa pensiilor private obligatorii, printre care şi reclamanta, primind confirmarea în legătură cu aplicarea coerentă cu practica instituţiilor europene a conceptelor comunitare la situaţia de fapt.

4.2. Considerentele instanţei cu privire la fondul cauzei

Prin Decizia nr.39/07.09.2010 a Consiliului Concurenţei, reclamanta a fost sancţionată cu amendă în cuantum de 382.215 lei, pentru încălcarea dispoziţiilor art.5 alin.(1) lit.c) din Legea nr.21/1996 şi a art.101 din TFUE, prin încheierea unor înţelegeri anticoncurenţiale având ca obiect împărţirea clienţilor.

În cuprinsul deciziei menţionate s-a reţinut că, la data de 03.12.2007, prin Ordinul preşedintelui Consiliului Concurentei nr.402/2007, a fost declanşată o investigaţie din oficiu având ca obiect posibila încălcare a art.5 alin.(1) din Legea concurentei nr.21/1996, republicată şi a art.101 din TFUE de către agenţii economici şi asociaţiile de agenţi economici de pe piaţa administrării fondurilor de pensii private obligatorii (Pilonul II) din România.

Investigaţia a vizat două potenţiale încălcări ale regulilor de concurenţă pe piaţa administrării private a fondurilor de pensii obligatorii, respectiv, o potenţială înţelegere anticoncurenţială de împărţire a clienţilor între administratorii fondurilor de pensii şi o potenţială practică concertată de fixare a comisioanelor de administrare.

În legătură cu ultimul aspect, în urma deliberărilor din data de 04.08.2010, Plenul Consiliului Concurentei a decis continuarea investigaţiei declanşate în baza Ordinului Preşedintelui Consiliului Concurentei nr. 402/2007, nefiind încă adoptată o decizie.

În ceea ce priveşte analiza unei posibile înţelegeri anticoncurenţiale de împărţire a clienţilor, s-a constatat existenţa unor înţelegeri anticoncurenţiale având ca obiect împărţirea clienţilor între administratorii de fonduri de pensii private, între care şi reclamanta. Înţelegerile au vizat participanţii înregistraţi ca „dubluri”, în procedura de aderare iniţială la fondurile de pensii administrate privat.

Cu prilejul perioadei iniţiale de aderare la Pilonul II al sistemului de pensii, când ca urmare a creării acestei pieţe s-a înregistrat cel mai mare număr de participanţi (aproximativ 4 milioane), administratorii fondurilor de pensii au realizat împărţirea bilaterală a participanţilor înregistraţi în acelaşi timp la două fonduri de pensii după propriile reguli. Perioada în care s-a desfăşurat procedura de aderare iniţială a fost perioada cheie, esenţială pentru stabilirea ierarhiei pe piaţă.

Pe baza actelor şi documentelor aflate la dosarul de investigaţie, parte din acestea obţinute în urma desfăşurării mai multor inspecţii inopinate la sediile mai multor agenţii economici şi asociaţii de agenţi economici, prin Decizia nr.39/07.09.2010, Plenul Consiliului Concurenţei a constatat şi sancţionat încălcarea dispoziţiilor art.5 alin.(1) lit.c) din Legea nr. 21/1996 şi ale art.101 din TFUE de către un număr de 14 administratori de fonduri de pensii administrate privat, între care şi societatea reclamantă.

Susţinerile reclamantei privind inexistenţa obiectului sau efectului anticoncurenţial, nu au fost reţinute de către prima instanţă.

Din interpretarea dispoziţiilor art. 5 alin.(1) din Legea nr. 21/1996, republicată, şi ale art.101 din TFUE, rezultă că pentru existenţa ipotezei reglementate este necesară îndeplinirea cumulativă a următoarelor condiţii: existenţa a cel puţin doi agenţi economici sau asociaţii de agenţi economici; existenţa unei înţelegeri, a unei decizii a unei asociaţii de agenţi economici sau a unei practici concertate; înţelegerea să aibă ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia.

În cauza dedusă judecăţii, s-a constatat existenţa unei fapte anticoncurenţiale întrucât a existat o înţelegere, în sensul de concordanţă a voinţelor societăţilor implicate, la care a participat şi reclamanta, iar această înţelegere are un obiect şi, implicit, un efect anticoncurenţial.

A reţinut instanţa că, între administratorii de fonduri de pensii private, au existat acorduri bilaterale de împărţire a dublurilor, reţinându-se în mod corect faptul că în ceea ce priveşte aprecierea obiectului anticoncurenţial al înţelegerii de împărţire a clienţilor este suficient ca înţelegerea să poată produce efecte negative asupra concurenţei. Prin urmare, înţelegerea trebuie să fie aptă în mod concret să împiedice, să restrângă sau să denatureze concurenţa în cadrul pieţei comune.

Caracterul anticoncurenţial al acordurilor sancţionate rezultă din coroborarea următoarelor elemente: cadrul legal care a stat la baza constituirii şi funcţionării pieţei administrării private a fondurilor de pensii obligatorii, specificul aparte al pieţei pe care s-a realizat înţelegerea, existenţa interesului administratorilor în privinţa modalităţilor de soluţionare a problemei dublurilor şi potenţialul acordurilor de a afecta interesele participanţilor la fondurile de pensii obligatorii private, interesele concurenţilor de pe piaţa pensiilor obligatorii private, precum şi structura unei pieţe în formare, prin denaturarea rezultatului jocului concurenţial.

Sub aspectului cadrului legal relevant, instanţa de fond a observat că în cuprinsul deciziei contestate sunt menţionate pe larg dispoziţiile legale aplicabile în cauză, din conţinutul acestora reţinându-se că repartizarea aleatorie urma să se aplice în cazul persoanelor care, deşi aveau obligaţia să adere la un fond de pensii privat in faza iniţială de aderare, nu au aderat şi, totodată, în cazul persoanelor înscrise în registru ca invalidate. Repartizarea aleatorie se realiza de către Casa Naţională de Pensii şi alte Drepturi de Asigurări Sociale, direct proporţional cu numărul persoanelor validate pe fiecare fond de pensii administrat privat in parte, raportat la totalul persoanelor validate pentru toate fondurile de pensii administrate privat.

Procedura de repartizare aleatorie după criteriul numărului de acte de aderare validate pe fiecare fond de pensii a fost prevăzută de Norma nr.18/2007 emisă în aplicarea Legii nr.411/2004, în vederea implicării active a jucătorilor din piaţă pentru atragerea participanţilor, precum şi pentru păstrarea poziţiei pe piaţă a administratorilor.

În concret, procedura de aderare iniţială la fondurile de pensii administrate privat a început la data de 17.09.2007 şi s-a finalizat la data de 17.01.2008, în această perioadă orice salariat în vârstă de până la 45 de ani având posibilitatea să adere la unul din fondurile de pensii administrate privat existente pe piaţă. La finalizarea procesului de aderare iniţială, toate persoanele cu vârsta de până la 35 de ani, care nu au aderat la unul din fondurile existente pe piaţă, sau care au aderat la mai mult de un fond, urmau să intre la procesul de repartizare aleatorie.

Astfel, la încheierea perioadei de aderare iniţială, un număr de 332.706 de persoane, care nu au aderat la un fond de pensii administrat privat, deşi aveau această obligaţie, sau care au semnat acte de aderare la mai multe fonduri de pensii, au fost redistribuite între cele 18 fonduri de pensii existente la data respectivă, în funcţie de cota de piaţă deţinută de fiecare.

Perioada respectivă a fost decisivă pentru formarea pieţei, respectiv pentru determinarea structurii acesteia şi a cotelor de piaţă deţinute de fiecare administrator, întrucât s-a înregistrat cel mai mare număr de participanţi.

La momentul realizării înţelegerii, piaţa administrării private a pensiilor obligatorii, definită ca fiind piaţa relevantă, era o piaţă în formare, ale cărei baze au fost constituite într-o perioada redusă de timp, respectiv 4 luni de zile. În aceste condiţii,a punctat curtea de apel,  era important ca participanţii la fiecare fond să fie câştigaţi pe criterii corecte, având în vedere că structura pieţei şi poziţia administratorilor fondurilor de pensii depindea direct de numărul de participanţi validaţi pentru fiecare fond în parte.

Obţinerea unei poziţii cât mai bune pe piaţa pensiilor private obligatorii, în faza de aderare iniţială, era esenţială pentru administratori, întrucât avea efecte şi asupra evoluţiei viitoare a structurii pieţei, având în vedere că potrivit prevederilor Legii nr. 411/2007, după finalizarea perioadei de aderare iniţială, participanţii care nu aderaseră la un fond de pensii sau cei care au fost invalidaţi, urmau să fie distribuiţi aleatoriu între toţi administratorii de pe piaţă, proporţional cu cotele de piaţă obţinute de aceştia.

În legătură cu existenţa interesului administratorilor în privinţa modalităţilor de soluţionare a problemei dublurilor, s-a reţinut că acest interes rezultă din dezbaterile şi corespondenţa purtată intre administratori, precum şi între aceştia şi CSSPP.

Interesul mare al administratorilor pentru găsirea unei soluţii la problema dublurilor se justifică prin faptul că aceştia erau conştienţi anterior începerii perioadei de aderare iniţială că se vor confrunta cu un număr de dubluri. Pe de altă parte, înregistrarea unui număr mare de dubluri era de natură să afecteze interesele directe ale administratorilor de a câştiga cât mai mulţi participanţi, având în vedere că dublurile urmau a fi invalidate si repartizate aleatoriu între toţi administratorii de fonduri private şi nu doar între cei doi administratori de fonduri private la care se înregistraseră dublurile.

Întrucât pe parcursul perioadei de aderare, administratorii au transmis raportări bilunare către Casa Naţională de Pensii şi alte Drepturi de Asigurări Sociale şi au existat mai multe etape de validări intermediare, rezultă că administratorii nu au putut cunoaşte, la data înţelegerii, numărul total de dubluri, dar se aşteptau ca acest număr să fie mare.

Prin urmare, nu poate fi reţinut caracterul nesemnificativ al numărului de dubluri ce urmau să se înregistreze şi nici al avantajelor obţinute, având în vedere că intenţia administratorilor era de a obţine profit, iar acordurile de mediere a dublurilor erau încheiate în vederea obţinerii unui rezultat pozitiv.

Se poate concluziona astfel potrivit primei instanţe, că medierea participanţilor înregistraţi ca dubluri intre administratorii fondurilor private obligatorii, mediere realizată, in fapt, printr-o înţelegere de împărţire 50%-50% a acestor dubluri, a avut un  potenţial de afectare, respectiv de denaturare a concurenţei pe piaţa administrării private a pensiilor obligatorii. Potenţialul de afectare a vizat o situaţie de fapt în care s-au aplicat principiile liberei concurenţe, în sensul  că s-a prevăzut ca repartizarea aleatorie a dublurilor să se realizeze în funcţie de cota de piaţă obţinută de administratori în urma concurentei efective.

Susţinerile reclamantei potrivit cărora autorităţile ar fi stabilit o procedură care ar fi cuprins obligaţia administratorilor de a negocia împărţirea dublurilor intre ei, sunt neîntemeiate.

Din înscrisurile depuse la dosar rezultă, reţine aceeaşi instanţă, că administratorii fondurilor de pensii private obligatorii s-au implicat din proprie iniţiativă in comportamentul anticoncurenţial si au hotărât ca  „medierea” să se realizeze prin împărţirea dublurilor. Astfel, administratorii, printre care şi reclamanta, au acţionat în deplină libertate decizională, împărţirea dublurilor fiind exclusiv rezultatul voinţei acestora.

Acţiunile autorităţii de reglementare nu au fost de natură a înlătura posibilitatea administratorilor de a adopta un comportament conform normelor în materia concurenţei şi nu pot constitui o cauză de înlăturare a răspunderii contravenţionale a reclamantei.

Apărările reclamantei în sensul că modul în care au procedat administratorii fondurilor de pensii private obligatorii in privinţa dublurilor ar fi fost recomandat de CSSPP sunt contrazise şi de aspectele reţinute în minutele întâlnirilor la care face referire societatea reclamantă.

În acest sens, din cuprinsul minutei întâlnirii din data de 22.10. 2007,  rezultă că reprezentantul CSSPP nu a indicat în mod expres soluţia medierii, ci printre alte probleme, a semnalat participanţilor aspectul aderărilor multiple, arătând că dublurile din prima raportare se regăsesc si în cea de a doua, fapt ce  denotă că administratorii nu au luat măsuri de eliminare a acestui aspect. Ca răspuns la problema semnalată de autoritatea de reglementare, administratorii au identificat diferite posibilităţi pentru a soluţiona problema dublurilor, altele însă decât medierea.

De asemenea, la întâlnirea din data de 26.11.2007, din cuprinsul minutei reiese că, urmare a analizei CSSPP, s-a constatat faptul că multe dintre dubluri sunt făcute de brokerii care lucrează cu mai mulţi administratori. Ca răspuns, unii administratori au semnalat autorităţii de reglementare faptul că participanţii refuză să dea declaraţii notariale in situaţiile in care există suspiciuni de fals. În acest context, reprezentantul CSSPP a menţionat că în cazul în care există dubluri pentru o persoană care nu a semnat decât un singur act de aderare, această persoană trebuie să dea o declaraţie notarială privind opţiunea sa,  recomandându-se administratorilor să medieze situaţia celor invalidaţi.

Rezultă astfel, că recomandarea de mediere a reprezentantului CSSPP a fost făcută în sensul negocierii cu persoanele care aderau la fondul de pensii şi nu în sensul medierii între administratorii fondurilor de pensii private obligatorii, care să aibă ca rezultat împărţirea clienţilor.

Totodată, din conţinutul corespondenţei purtate între CSSPP şi administratori, inclusiv a e-mailurilor din 15.01.2008 şi 04.02.2008, nu se poate reţine că autoritatea de reglementare a acceptat alocarea dublelor opţiuni de către administratorii fondurilor de pensii private obligatorii.

Prin urmare, implicarea CSSPP a fost în sensul că administratorii să depună eforturi pentru a determina, în cazul dublurilor, autenticitatea actelor de aderare şi voinţa reală a participantului, şi nu de a-şi împărţi clienţii.

În ceea ce priveşte acordul administratorilor pentru împărţirea dublurilor, din probele prezentate în  cuprinsul deciziei contestate, instanţa reţine că această împărţire s-a făcut în mod bilateral. Astfel, fiecare din cei doi administratori, la care participanţii figurau cu două acte de aderare individuale diferite, a fost de acord să împartă aceste dubluri în proporţie de 50%-50%, contrar procedurii obligatorii prevăzute de Norma 18 în cazul dublurilor.

Comportamentul anticoncurenţial al administratorilor fondurilor de pensii private obligatorii ce a fost sancţionat prin decizia contestată, nu poate fi justificat de cerinţe legislative, care să exonereze de răspundere contravenţională societăţile implicate, inclusiv reclamanta.

Pentru motivele arătate, instanţa a constatat că împărţirea dublurilor între administratori, printre care şi reclamanta, a fost în mod corect calificată drept o înţelegere cu obiect anticoncurenţial, care atrage aplicarea dispoziţiilor art.5 alin.(1) lit.c) din Legea nr.21/1996.

De asemenea, curtea de apel a considerat că prin decizia contestată s-a reţinut în mod corect şi încălcarea dispoziţiilor art. 101 din TFUE.

În conformitate cu prevederile Legii nr. 411/2004, republicată, în România poate fi administrator al unui fond de pensii orice entitate autorizată pentru această activitate într-un alt stat membru al Uniunii Europene sau aparţinând Spaţiului Economic European, fiind exceptată de la cerinţa autorizării de către CSSPP.

Administratorii autorizaţi în România pot primi contribuţii de la participanţi si angajatori dintr-un alt stat membru al Uniunii Europene sau aparţinând Spaţiului Economic European. O practică anticoncurenţială care afectează întreaga piaţă a administrării fondurilor de pensii private obligatorii din România, este susceptibilă să afecteze  şi cetăţenii altor state membre ale Uniunii Europene şi implicit, comerţul între statele membre.

În cauză, având în vedere repartizarea în teritoriu a societăţilor de administrare a fondurilor de pensii obligatorii administrate privat şi a participanţilor, piaţa relevantă geografică a fost definită ca fiind piaţa naţională, care reprezintă astfel o parte substanţială a pieţei comune. În ceea ce priveşte înţelegerile orizontale care privesc un întreg stat membru, acestea sunt în mod normal susceptibile să afecteze comerţul între statele membre.

Existenţa unei înţelegeri având ca obiect împărţirea clienţilor înregistraţi ca dubluri s-a reţinut pentru un număr de 14 dintre cele 18 societăţi care au intrat pe Pilonul II de pensii, în anul 2007. După finalizarea procesului de repartizare aleatorie, respectiv, martie 2008, prin raportare la numărul de participanţi, cei 14 administratori cumulau peste 90% din piaţa relevantă a produsului.

Prin urmare, activitatea de investire a activelor fondurilor de pensii de către administratorii de pe Pilonul II nu se limitează la teritoriul României, ci prezintă potenţial de afectare a comerţului statelor membre.

În privinţa considerării administratorilor ca fiind societăţi financiare, s-a reţinut că în mod corect în decizia contestată au fost avute în vedere dispoziţiile art.2 alin.(1) pct.8 şi art.57 din Legea nr.411/2004 privind fondurile de pensii administrate privat, ale art.2 alin.(1) pct.15 şi art.54 din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, ale art.7 alin.(1) pct.14 şi art.18 alin.(1) lit.k) din O.U.G. nr. 99/2006 privind instituţiile de credit, din coroborarea cărora rezultă că natura activităţii societăţilor de administrare este similară celei desfăşurate de instituţiile financiare. Ca urmare, la stabilirea amenzilor aplicate administratorilor fondurilor de pensii private, cifra de afaceri a fost înlocuită cu a zecea parte din valoarea bilanţului acestora, conform art.65 lit.a) din Legea nr.21/1996, în forma în vigoare la data deliberărilor cu privire la contravenţia săvârşită de fiecare societate.

În ceea ce priveşte amenda aplicată reclamantei, în mod corect aceasta a fost stabilită prin luarea în considerare a fondului de pensii ca activ al administratorului, în raport de dispoziţiile art.57 alin.(2) din Legea nr.411/2004, fiind respectată limita maximă de 10% prevăzută de Legea nr.21/1996 şi limitele stabilite în Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art.56 din Legea nr.21/1996. Totodată, întrucât s-a reţinut că fapta săvârşită a avut durata mai mică de un an, nivelul de bază al amenzii stabilit în funcţie de gravitatea şi durata faptei a fost de 4% din cifra de afaceri a societăţii reclamante. De asemenea, nivelul de bază al amenzii a fost diminuat cu 50% prin reţinerea unei circumstanţe atenuante. Prin aplicarea acestei reduceri, s-a avut în vedere capacitatea financiară a reclamantei, amenda finală aplicată fiind astfel de 2% din cifra de afaceri.

5. Calea de atac exercitată de S.C. „ E” – Societate de Administrare a Fondurilor de Pensii Private S.A. – Bucureşti

Împotriva sentinţei nr.4696 din 6.07.2011 a Curţii de Apel Bucureşti – Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamanta S.C. „E” – Societate de Administrare a Fondurilor de Pensii Private S.A. – Bucureşti, invocând, în drept,  dispoziţiile art. 3041 Cod procedură civilă.

Recurenta critică, în principal, modul în care au fost aplicate  prevederile  art. 5 din Legea nr. 21/1996 a concurenţei  şi art. 101 din TFUE, susţinând că  sentinţa nu este  motivată corespunzător şi cuprinde  aprecieri  greşite  în  evaluarea  şi calificarea  înţelegerii  dintre administratori cu privire la împărţirea dublurilor, considerată  eronat  anticoncurenţială prin  obiect.

Raportându-se la considerentele esenţiale ale  hotărârii atacate, recurenta afirmă, în primul rând că adoptarea unei metode de  alocare diferite de cea prevăzută în legislaţia aplicabilă nu  determină implicit concluzia că scopul administratorilor a fost  restrângerea, împiedicarea sau  denaturarea  concurenţei. Recurenta combate  presupusa  raţiune pro-concurenţială a sistemului loteriei, arătând că, spre deosebire de grupul de participanţi care nu  a aderat  la  nici un fond de  pensii, participanţii cu acte de  aderare duble îşi exprimaseră preferinţele pentru anumite fonduri, aşa încât împărţirea lor prin sistemul loteriei între fondurile la care aceştia nu au aderat nu ar fi recompensat fondurile care avuseseră iniţial succes în atragerea lor. În acelaşi context, recurenta mai arată că a avut intenţia comercială de a-i transforma pe potenţialii participanţi în participanţi finali pentru maximizarea profitului, dar nu a restricţionat în niciun mod, direct sau indirect, pe ceilalţi administratori şi nici  pe participanţi, care se puteau  transfera la  alţi administratori.

Referitor la numărul dublurilor şi  impactul  înţelegerii  asupra  structurii  pieţei,  recurenta combate concluzia la care a ajuns  prima instanţă, insistând asupra modificării  nesemnificative a cotelor de  piaţă ale administratorilor: de numai 0,01-0,23%, ca efect al  înţelegerii incriminate, împrejurare care nu susţine ideea unei  denaturări „considerabile” a concurenţei. Mai arată că în cadrul  întâlnirii din 12 noiembrie 2007 dintre reprezentanţii administratorilor  şi reprezentanţii CSSPP şi  CNPAS  i s-a  adus la cunoştinţă că „există aproximativ 75.000 de dubluri”, în realitate 58.000 de dubluri, număr nesemnificativ faţă de  numărul total de  participanţi: 4.000.000.

Apărările Consiliului Concurenţei

Prin întâmpinarea formulată, intimatul  a  solicitat  respingerea  recursului ca nefondat, însuşindu-şi considerentele esenţiale ale  sentinţei  care  conduc la  concluzia  că Decizia  Plenului Consiliului Concurenţei nr. 39/2010 este legală atât  în privinţa  incidenţei  dispoziţiilor art. 5 alin.(1) lit.c) din  Legea  concurenţei  şi a dispoziţiilor  art. 101 TFUE, cât şi  în partea   referitoare la  amenda  stabilită  în sarcina  „E”.

Răspunzând  criticilor formulate  de  recurentă,  intimatul a  insistat  asupra  caracterului  anticoncurenţial al înţelegerii  prin  obiectul său, afectarea  concurenţei fiind  implicită; prin  însăşi natura sa, fapta are capacitatea de a denatura concurenţa pe piaţa  pensiilor private obligatorii  într-un  moment esenţial  al  formării  acestei  pieţe.

Referitor la cadrul legal relevant, intimatul  a arătat că  Norma  nr. 18/2007 reglementa repartizarea aleatorie de către Casa Naţională de  Pensii şi  Asigurări Sociale la unul din  fondurile  administrate  privat,  direct  proporţional  cu  numărul  persoanelor  validate pe fiecare fond de pensii privat, raportat la totalul persoanelor validate pentru  toate  fondurile  de pensii administrate privat, această procedură fiind prevăzută  de legiuitor ca o  măsură  de  stimulare a   jucătorilor  din  piaţă, având  scopul de a păstra  poziţia pe piaţă a administratorilor, astfel   cum aceasta  fusese  obţinută  în urma  concurenţei libere  şi  corecte  între aceştia.

Intimatul a mai  susţinut  în conturarea  aceleiaşi  idei că specificul  aparte  al pieţei pe care  s-a  realizat  înţelegerea, prin prisma  momentului  şi a  modului  în care  s-a  constituit  aceasta, precum  şi interesul  administratorilor  în privinţa  modalităţilor  de soluţionare a problemei  dublurilor, în contextul  incertitudinii, la momentul  realizării  înţelegerii,  asupra  numărului de dubluri care  se  vor  înregistra – ei aşteptându-se să  fie  foarte mare – sunt  elemente  care au fost  judicios  analizate  de prima instanţă şi  justifică  soluţia adoptată.

În privinţa caracterului „nesemnificativ” al numărului de dubluri şi al  avantajelor  obţinute,  invocate de  recurentă, intimatul a arătat că  acestea sunt  constatări  ulterioare  faptei de  împărţire a dublurilor şi se poate spune că sunt rezultatul hazardului, nicidecum al  intenţiei părţilor. Fără a nega  în mod  absolut că   administratorii ar fi avut în vedere şi respectarea voinţei participanţilor –dubluri, intimatul  consideră că  scopul principal  al  acordurilor de  „mediere” l-a reprezentat obţinerea unui număr  cât mai mare de participanţi, alegând certitudinea oferită de  „mediere” incertitudinii oferite de  repartizarea  aleatorie.

Legat de  incidenţa  în cauză a  dispoziţiilor art. 101 din TFUE, intimatul a arătat că s-a reţinut în mod corect aptitudinea  acordului de a afecta comerţul dintre statele membre, fiind îndeplinite  condiţiile indicate în Orientările Comisiei Europene privind  conceptul de  efect  asupra  comerţului  din art. 81 şi 82 din  Tratatul CE (actualele  art. 101 şi 102 din TFUE).

Procedura  derulată  în recurs

În cadrul  probei cu  înscrisuri, conform art. 305 Cod procedură civilă, recurenta a depus  la  dosarul cauzei în şedinţa publică  de la 19  octombrie  2012: proiectul  Normei  privind  aderarea  iniţială şi  evidenţa  participanţilor la fondul de  pensii administrat  privat  din data de 1 iunie 2007 şi observaţiile pe care administratorii de  pensii private le-au adresat CSSPP cu privire la proiect, minuta  întâlnirilor din 22 octombrie  2007 şi  12  noiembrie  2007, Extras din  Registrul  administratorului Pilonului II de pensii, precum  şi  două opinii legale formulate de prof. dr. G.O. fost  preşedinte al Consiliului Concurenţei şi şeful catedrei de  Economie a Universităţii Politehnice Bucureşti şi de prof. PJS, profesor de drept  european, specializat în dreptul  concurenţei, la Facultatea de Drept a Universităţii  din  L, Olanda.

De asemenea, pe parcursul soluţionării cauzei, dată fiind  complexitatea deosebită a acesteia, ambele  părţi au  depus la  dosar concluzii  scrise, precizări  şi  puncte de vedere, detaliind  aspectele  esenţiale.

S-a prezentat pe larg contextul în care a intervenit între  administratori înţelegerea  de împărţire a  dublurilor, impactul  acesteia,  precum  şi  jurisprudenţa  CJUE relevantă, fiecare  dintre părţile litigante orientându-şi argumentaţia în susţinerea  punctului  său de vedere.

Considerentele Înaltei Curţi asupra  recursului

Examinând  sentinţa atacată prin prisma  criticilor  formulate de  recurentă, a apărărilor  din  întâmpinare, cât şi  sub toate aspectele, în temeiul art. 3041 Cod procedură civilă, având în  vedere  ansamblul probator administrat în primă instanţă şi în recurs, concluziile  scrise, precizările  şi  punctele de  vedere  exprimate în recurs,  jurisprudenţa  CJUE relevantă, Înalta Curte a ajuns la  concluzia  că recursul  SC E– Societate de Administrare a Fondurilor de Pensii Private S.A. Bucureşti este fondat,  pentru  argumentele  expuse  în continuare.

1.Argumente de drept  şi de fapt relevante

Obiectul acţiunii judiciare, detaliat la pct.I.1 din această decizie, vizează efectuarea unui control de legalitate asupra  Deciziei nr. 39 din  7 septembrie  2010 a Consiliului Concurenţei, din  perspectiva recurentei-reclamante  „E”, amendată cu  382.215 lei.

Prin acest  act  administrativ  au fost  sancţionate  cu amenzi contravenţionale 14 societăţi comerciale – administratori ai  fondurilor de pensii private, din  cele  18 existente  pe piaţă, constatându-se încălcarea  dispoziţiilor art. 5 alin.(1) lit.c) din  Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată şi a art. 101 din TFUE prin  încheierea  unor înţelegeri anticoncurenţiale  având ca obiect  împărţirea  clienţilor.

În esenţă, s-a reproşat  societăţilor  comerciale  implicate, că  înţelegerea  pe care  au avut-o  pentru  repartizarea  participanţilor  cu  aderare dublă a avut ca obiect  o restrângere a concurenţei pe piaţa fondurilor de pensii private  obligatorii, denaturând  structura  unei  pieţe în formare.

Articolul 5 alin.(1) din  legea  naţională a concurenţei, similar  art. 101(1) din Tratat, interzice  orice  înţelegeri exprese  sau tacite  între agenţii  economici ori asociaţiile  de  agenţi economici, orice  decizii  luate  de  asociaţiile de  agenţi economici şi orice  practici  concertate, care  au ca obiect sau ca  efect  restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenţei  pe piaţa  românească sau pe o  parte a acesteia, în special cele care urmăresc împărţirea pieţelor de  desfacere sau a  surselor  de  aprovizionare pe criteriu teritorial, al  volumului de  vânzări şi  achiziţii  ori pe  alte  criterii.

Pornind de la  formularea  textelor legale, din care  rezultă cu  claritate că  obiectul anticoncurenţial şi efectul anticoncurenţial nu reprezintă condiţii cumulative, ci condiţii alternative ale  interdicţiei, prima instanţă a achiesat  la punctul de vedere al Consiliului Concurenţei, exprimat  prin  decizia  atacată, potrivit  căruia „fiind  o înţelegere  al cărei obiect  este  împărţirea  clienţilor, aceasta cade în mod automat sub incidenţa  interdicţiei prevăzute de art. 5 alin.(1) din lege”.

Cu alte cuvinte, s-a reţinut că înţelegerea dintre  administratori privind clienţii cu duble aderări a avut ca obiect restrângerea  concurenţei per se, fără a se  analiza  contextul  juridic şi economic în care  a intervenit  şi potenţialul anticoncurenţial.

Înalta Curte nu  împărtăşeşte  această  abordare.

În decursul jurisprudenţei  sale, CJUE a stabilit că  acordurile  care au ca  obiect  restrângerea  concurenţei  sunt acele  acorduri  care  prin  natura  lor  sunt  „dăunătoare pentru  buna funcţionare a concurenţei normale” (cauza C-209/07 Irish Beef), având „un potenţial ridicat  de  efecte  negative asupra  concurenţei” conform Orientărilor Comisiei Europene  privind  aplicarea  art. 81 alin.(3) din tratat, J.O. 2004 C 101/81 ( actualul art. 101 alin.(3) din TFUE).

Pentru a se stabili dacă un  acord  restrânge concurenţa  prin natura  sa, trebuie  luate  în  considerare: „conţinutul acordului”, „scopurile obiective ale  acestuia”, „contextul”  juridic şi  economic „în care se  aplică/urmează  a fi aplicat acordul”, „comportamentul  efectiv al părţilor pe piaţă”, precum şi  aptitudinea  acestuia de a „afecta semnificativ condiţiile de piaţă” (condiţii analizate în cauzele C-501, 513, 515 şi 519/06 Glaxosmithkline Services Unlimited, C-8/08 T-Mobile  Netherlands, C-209/07 Irish Beef, C5/69 Franz Vólk ş.a.).

Nu este necesară o analiză completă asupra efectelor unui acord pentru a se  identifica o restrângere a concurenţei prin  obiect, dar nici  nu pot fi  ignorate complet efectele potenţiale ale  acestuia, câtă vreme trebuie demonstrat că este „apt ca, într-un caz particular, (…) să  împiedice, să restrângă sau  să  denatureze concurenţa pe piaţă” (cauza C-8/08   T-Mobile  Netherlands).

Referitor la contextul  economic  şi juridic

Potrivit  Legii nr. 411/2004 privind  fondurile de pensii  administrate  privat, republicată, persoanele  în  vârstă de până la  35 de ani  care sunt  asigurate  şi  contribuie  la sistemul  public de  pensii au avut obligaţia să adere şi la un fond de pensii  administrat  privat iar persoanele  cu  vârsta cuprinsă  între  35 şi 45 de ani au avut opţiunea  de a participa sau nu la  un astfel de  fond.

Art. 31 şi 32 din acest  act  normativ stabileau că o persoană nu poate fi  participant, în acelaşi  timp, la mai  multe  fonduri de pensii; persoana devine participant la  un fond de pensii prin   semnarea unui  act de aderare individual, din proprie iniţiativă, sau  în urma  repartizării  sale de către  instituţia de evidenţă.

În temeiul  aceleiaşi legi, în perioada  25 iulie  2007-9 octombrie 2007 au fost  autorizate de Comisia de  Supraveghere  a Sistemului de Pensii  Private  (CSSPP) un număr de  18 societăţi comerciale având ca obiect exclusiv de  activitate administrarea  fondurilor de pensii, între care  şi  recurenta-reclamantă.

Procesul de  aderare iniţială  la un  fond de pensii  administrat  privat, precum şi  procedura de validare  şi repartizare aleatorie  a participanţilor au fost  reglementate  de  Norma nr. 18/2007 privind aderarea iniţială  şi evidenţa  participanţilor la fondurile de pensii administrate  privat, (modificată şi  completată  ulterior  prin Norma  nr. 31/2007), aprobată prin Hotărârea nr. 46/2007 a Comisiei de Supraveghere a Sistemului   de Pensii Private.

Aderarea iniţială  trebuia să  dureze  potrivit Normei 18/2007 4 luni; a început  la  17 septembrie 2007 şi s-a finalizat  la  17  ianuarie 2008.

Necontestat, în această perioadă administratorii s-au  concurat  puternic, în  scopul obţinerii de  cât mai multe acte  individuale de  aderare din  partea potenţialilor participanţi.

Problema care  a generat  litigiul  de faţă a fost  determinată de  existenţa unor persoane înregistrate ca „dubluri”, adică  participanţi  care, din diferite motive , semnaseră  acte de aderare  pentru  două sau mai multe  fonduri de pensii.

Mecanismul legal de rezolvare, prevăzut  în Norma  nr. 18/2007, stabilea  că repartizarea  acestor  persoane  se realiza  în mod aleatoriu, de către  CNPAS , proporţional  cu cota de  piaţă obţinută  de administratori în  perioada de  aderare voluntară iniţială.

Prealabil, administratorii aveau obligaţia de a verifica  autenticitatea  actelor de  aderare  ale participanţilor dublaţi şi posibilitatea  de a re-raporta  pe aceia care  şi-au manifestat  intenţia de a adera la  un anumit  fond.

Deşi teoretic exerciţiul verificării  ar fi  trebuit  să  ducă  la  clarificarea  situaţiei, în practică s-a constatat  că persoanele  care  aderaseră  la două  fonduri  erau  re-raportate  la CNPAS şi de către  fondul „dublat”.

Dificultăţile întâmpinate de administratori în această etapă, necontestate de Consiliul Concurenţei, au fost amplificate de  presiunea  unor termene  foarte  scurte  în interiorul cărora trebuiau  efectuate  raportările: iniţial  2 săptămâni şi apoi lunar.

Acesta este contextul particular în care, începând cu luna  noiembrie  2007, administratorii s-au înţeles   să împartă aderările  înregistrate ca dubluri, în procente egale (50%-50%) între fondurile  pentru care se optase, în loc de a aplica reglementarea care  prevedea împărţirea  dublurilor în  mod aleatoriu, proporţional cu cota de piaţă obţinută de administratori în perioada iniţială de  aderare.

 Referitor la  comportamentul  părţilor  implicate; conţinutul şi scopurile  acordului

Un argument  important  în economia soluţiei  pronunţate de prima instanţă l-a reprezentat atitudinea subiectivă a  administratorilor  fondurilor de  pensii administrate  privat.

S-a reţinut, preluându-se  poziţia  Consiliului Concurenţei, că  încă înainte de începerea perioadei de aderare iniţială, administratorii  se  aşteptau la un număr mare  de „dubluri” care  le-ar fi  putut  afecta  interesele  directe, precum  şi  că  la momentul  realizării acordurilor de împărţire 50%-50%, incertitudinea încă exista, estimându-se foarte multe  situaţii de  acest gen.

Acest  considerent ignoră însă  numărul  nesemnificativ de  dubluri existente anterior  datei   medierii, 75.000 faţă de  un număr total de  1.760.000 de acte valide  raportate  de CSSPP în cadrul  întâlnirii  cu administratorii din 12 noiembrie 2007 (fila 125,dosar recurs), precum şi informarea din 22 octombrie 2007 realizată de  vicepreşedintele  CSSPP, potrivit căreia  „până în prezent, numărul de  dubluri  nu este  foarte  mare” (fila 120,dosar recurs).

Ca atare, la mijlocul  perioadei de aderare,  când a intervenit   înţelegerea analizată între administratori, aceştia nu se puteau  aştepta  la o  altă rată a dublurilor faţă de  rezultatele  deja raportate  de CSSPP (75.000 de dubluri, din care au rămas în final 58.000, dintr-un total estimat de  4 milioane de  participanţi) şi nu se poate  reţine în  mod  rezonabil  că  au  urmărit influenţarea  structurii  finale  a pieţei  doar  prin  împărţirea semnăturilor duble.

Cu alte  cuvinte, încălcarea  legislaţiei  specifice  în  domeniul  pensiilor  private  obligatorii,  respectiv a  dispoziţiilor   art. 21 din Norma nr. 18/2007 nu este de  natură să dovedească o încălcare „inevitabilă” (potrivit   intimatului-pârât) a  Legii Concurenţei, în lipsa  unor elemente  concrete  care  să  susţină  o atare  concluzie.

Împărţirea  50%-50% a unui număr nesemnificativ de  dubluri, totalizând  sub  1% din numărul total de  participanţi care  urmau să-şi exprime  opţiunea,   nu putea avea  aptitudinea  de a schimba  structura pieţii care era deja  clară; consumatorii selectaseră fondul  preferat  şi doar  o mică parte  se înregistraseră  de mai multe ori.

În plus, în cazul recurentei  „E” trebuie  să se  reţină că  a  oferit  participanţilor cu semnătură dublă posibilitatea de a se transfera în mod  gratuit (în condiţiile în care  reglementarea  prevedea o penalitate de  transfer) la oricare  din fondurile de pensii concurente pentru care  participantul  în cauză îşi manifestase  opţiunea, confirmându-se  astfel că scopul pe care  l-a urmărit  a fost  rezolvarea cât mai practică a acestei  situaţii iar  nu  distorsionarea  concurenţei, imposibil de  realizat în această etapă în contextul examinat.

Fără a intra în analiza aprofundată a avantajelor şi dezavantajelor practice ale celor  două mecanisme de  împărţire a „dublurilor”, cel  legal şi cel stabilit prin  înţelegerea  sancţionată de  Consiliul Concurenţei, dezvoltate pe larg  de  recurenta-reclamantă, Înalta Curte reţine  ca deosebit de relevantă împrejurarea că algoritmul adoptat de  administratori, de alocare  pe baze egale  a dublurilor, a fost consfinţit  de legiuitor.

 Astfel, prin Legea nr. 241/7 decembrie  2010 a fost  modificat art. 33 alin.(2) din  Legea nr. 411/2004 privind  fondurile  de pensii  administrate privat, în sensul că „Repartizarea aleatorie a  persoanelor  se efectuează  în cote  egale pentru  fiecare  fond de  pensii administrat  privat , la data la care se face  repartizarea”.

Referitor la  susţinerile intimatului-pârât  din concluziile scrise depuse la  data de   24 octombrie  2012, conform cărora conceptul de   „apreciabilitate” a afectării potenţiale a concurenţei reprezintă  doar o condiţie de incidenţă, a art. 101 din tratat, norma naţională necuprinzând o atare  condiţionare, Înalta Curte  constată că  acestea  sunt contrazise chiar de  Instrucţiunile  sale privind  aplicarea  art. 5 alin.(2) din  Legea  Concurenţei, potrivit cărora „restricţionările prin obiect sunt  cele care, chiar prin natura lor, pot afecta concurenţa  în sensul  restrângerii, împiedicării sau denaturării  acesteia. Este vorba despre  restricţii care, din perspectiva obiectivelor  urmărite de  regulile  de concurenţă, au un potenţial anticoncurenţial ridicat, aşa încât  nu este  necesar ca pentru scopurile  urmărite  de aplicarea art. 5 alin.(1) din lege, să se  probeze  un efect concret asupra  pieţei.”

Nu în ultimul  rând, instanţa de recurs observă că  în practica  anterioară a Consiliului Concurenţei  analiza pe care a făcut-o a corespuns   parametrilor  indicaţi de Înalta Curte  în preambulul acestor considerente.

De exemplu, prin decizia adoptată în cauza Asociaţiei  Distribuitorilor  şi  Importatorilor  de  Medicamente şi  Asociaţiei  Distribuitorilor de  Medicamente  din România, ce a închis  investigaţia  declanşată  prin Ordinul  Preşedintelui  Consiliului Concurenţei nr. 406/27 octombrie 2008 pe piaţa  distribuţiei de produse farmaceutice, în motivarea soluţiei  administrative  s-a arătat că „ natura anticoncurenţială a obiectului  înţelegerii rezultă nu  din intenţia  subiectivă a părţilor la momentul  realizării acordului de voinţă, ci din conţinutul acestuia şi din   obiectivele sale apreciate în contextul economic  şi legal  în care  este  aplicat,  verificându-se  măsura  în care  aceste  obiective sunt apte a determina restrângerea sau denaturarea mecanismelor concurenţiale”.

Conchizând, Înalta Curte  reţine că în raport de  scopul real al  alocării „dublurilor”, conţinutul acordului, contextul  economic şi juridic în care a  intervenit  şi inexistenţa  unui  potenţial de afectare  a  concurenţei, soluţia  la care  a ajuns  prima instanţă este  greşită.

Temeiul legal al  soluţiei  instanţei de recurs

Pentru considerentele expuse la  punctul  anterior, în temeiul  art. 20 alin.(3) din Legea nr. 554/2004 şi art. 312 alin.(1) –(3) din Codul de procedură civilă recursul a fost admis, modificându-se   sentinţa în sensul admiterii acţiunii şi anulării Deciziei nr. 39/7.09.2010 a  Consiliului Concurenţei în ceea ce o priveşte pe  reclamanta S.C. „E – Societate de Administrare a Fondurilor de Pensii Private” S.A. Bucureşti.

Achiziţie intracomunitară de bunuri second-hand. TVA. Corecta stabilire a regimului de taxare. – Jurisprudenta ICCJ 2014

de

Achiziţie intracomunitară de bunuri second-hand. TVA. Corecta stabilire a regimului de taxare. – Jurisprudenta ICCJ 2014

Aplicarea dispoziţiilor art. 126 alin. (8) din Codul fiscal – în sensul considerării ca neimpozabile a unei achiziţii intracomunitare de bunuri second-hand – este limitată la cazurile  în care vânzătorul are calitatea de persoană impozabilă revânzătoare sau calitatea de organizator  de vânzări prin  licitaţie publică, iar bunurile au fost taxate  în  statul membru furnizor în ambele  cazuri, conform  regimului special.

Astfel fiind, în situaţia în care achiziţia de bunuri second-hand din interiorul Uniunii Europene s-a făcut cu aplicarea regimului normal de taxare, vânzarea ulterioară a respectivelor bunuri pe teritoriul României nu poate beneficia de regimul special de taxare pentru bunurile second-hand, prevăzut de dispoziţiile art. 1522 din Codul fiscal, TVA aferentă acestora urmând a fi colectată la preţul de vânzare al acestor bunuri şi nu doar la marja de profit.

Decizia nr. 777 di 14 februarie 2013

        Prin sentinţa nr.663 din 11 noiembrie 2011, Curtea de Apel Cluj – Secţia  a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta SC TT SRL în contradictoriu cu pârâta Direcţia Generală a Finanţelor Publice Cluj, ca nefondată.

Pentru a pronunţa această soluţie, prima instanţă a reţinut, în esenţă, următoarele:

Prin acţiunea dedusă judecăţii reclamanta a solicitat anularea deciziei nr.25045/30.09.2010, anularea raportului de inspecţie fiscală nr.21957/16.06.2010 întocmit la data de 15.06.2010 de inspectori din cadrul Direcţiei Generale a Finanţelor Publica Cluj, anularea Deciziei de Impunere nr.827/16.06.2010 şi,  pe cale de consecinţă, să se constatate că reclamanta nu datorează bugetului de stat suma de 588.723 lei şi accesoriile acesteia, sumă stabilită prin actul de control atacat.

Prin Decizia de impunere nr.827/16.06.2010 emisă în baza raportului de inspecţie fiscală nr.21957 din 16.06.2010, reclamantei i-au fost stabilite  obligaţii suplimentare de plata: TVA 355.649 lei; majorări de întârziere aferente TVA 233.074 lei, în  total 588.723 lei.

Din conţinutul Raportului de inspecţie fiscală parţială nr.21957/ 16.06.2010, pe baza căruia s-a emis Decizia de impunere nr. 827/16.06.2010 privind obligaţiile fiscale suplimentare stabilite in sarcina reclamantei rezulta următoarele:

În perioada 11.05.2010 – 21.05.2010 şi 01.06.2010 – 07.06.2010 organele de inspecţie fiscală din cadrul Direcţiei Generale a Finanţelor Publice Cluj au efectuat un control fiscal parţial având ca obiectiv verificarea modului de calculare, înregistrare şi virare a taxei pe valoare adăugată pe perioada 01.11.2006 – 31.03.2010, la societatea reclamantă.

În perioada ianuarie 2008 – martie 2009 reclamanta a efectuat achiziţii de autoturisme second – hand din interiorul Comunităţii (Germania si Olanda), aplicând la achiziţie regimul normal de taxare, respectiv „taxare inversă”.

Potrivit datelor transmise de organele fiscale din Germania si Olanda prin sistemul VIES, livrările intracomunitare de autoturisme second-hand au fost efectuate în regim normal de TVA, cumpărătorul S.C. TT. SRL comunicând firmelor furnizoare codul valabil de TVA atribuit de autorităţile fiscale competente din România.

Ulterior, reclamanta a revândut autovehiculele în ţară, către clienţi persoane fizice, aplicând cota de TVA doar asupra marjei de profit, aplicând în acest mod regimul special de taxare prevăzut de art.1522din Codul Fiscal.

Organul de inspecţie fiscală a constatat că societatea reclamantă nu îndeplineşte condiţiile necesare aplicării regimului special de taxare, întrucât în facturile de cumpărări primite din Comunitate de către reclamantă nu există înscrisă menţiunea „TVA inclusă şi nedeductibilă” prevăzută la art.1522 alin. (12) din Codul Fiscal, societatea nedeţinând pentru niciuna dintre achiziţiile intracomunitare efectuate o declaraţie a furnizorului sau o altă dovadă din care să rezulte că furnizorii acestor bunuri nu au beneficiat de scutire de taxă,   ori de rambursare a taxei, caz în care regimul special nu se aplică.

Prin urmare,  a procedat la recalcularea TVA datorata de reclamantă prin aplicarea cotei de 19% asupra preţului de vânzare al autovehiculelor, rezultând o datorie totală în sumă de 360.204 lei.

Debitul suplimentar în suma de 355.068 lei, contestat în cauză, a fost stabilit prin deducerea din datoria totală de TVA sus indicată, a TVA calculată de societate asupra marjei de profit. Calculul debitului suplimentar contestat a fost cuprins în anexa 4 la raportul de inspecţie fiscală, iar pentru debitul suplimentar în suma de 355.649 lei, stabilit prin decizia atacata (din care contestat 355.068 lei), au fost calculate majorări de întârziere până la data de 09.06.2010, în sumă de 233.074 lei, cuprinse în anexa nr.5 la raportul de inspecţie fiscală şi pe care societatea le contestă în întregime.

Reclamanta a contestat actul administrativ fiscal, iar prin decizia nr.227/2010  DGFP a judeţului Cluj a respins această contestaţie, ca neîntemeiată.

Instanţa a reţinut că reclamanta a achiziţionat din interiorul Comunităţii Europene în perioada supusă verificării, autovehicule second – hand în regim normal de taxă pe valoarea adăugată, pe care le-a revândut în ţară la persoane fizice, aplicând cota de taxă pe valoarea adăugată doar asupra marjei de profit, calculată de societate pentru fiecare vânzare în parte.

Organele de inspecţie fiscală au constatat că societatea nu îndeplineşte condiţiile necesare aplicării regimului special de taxare prevăzute de art.1522 alin. (2) şi alin. (12) din Legea nr. 571/2003 privind Codul Fiscal, motiv pentru care au stabilit taxa pe valoarea adăugată colectată suplimentar aferentă revânzărilor de autovehicule second – hand, în baza facturilor fiscale emise de contestatoare către persoane fizice, în sumă de 355.068 lei şi accesorii aferente în sumă de 233.074 lei, contestate de reclamantă.

Instanţa a reţinut că potrivit prevederilor legale în vigoare pe perioada supusa controlului, regimul special de taxare pentru bunuri second – hand se aplică în cazul în care achiziţia s-a efectuat din interiorul Comunităţii, de la unul din furnizorii prevăzuţi la art.1522 alin.(2) lit.a-d din Codul fiscal în măsura în care livrarea  de către aceasta a fost supusă taxei în regim special.

De asemenea, a mai reţinut că persoana impozabilă revânzătoare care aplică regimul special de taxare, va înscrie pe facturi „TVA inclusă şi nedeductibilă”, conform art. 1522, alin. (12) din Codul fiscal;  societatea nu face dovada faptului că bunurile au fost taxate în statul membru de unde au fost furnizate, conform regimului special pentru intermediarii persoane impozabile, pentru ca achiziţiile intracomunitare de autovehicule second-hand să poată fi considerate ca neimpozabile în Romania, conform art.126 alin. (8) din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal; scutirea practicată de societăţile vânzătoare în temeiul prevederilor art.4 alin.(1) lit.b şi a art.6 din Legea fiscală germană din Uniunea Europeană îngrădeşte dreptul contestatoarei de a aplica regimul special de taxare pentru bunurile second-hand.

         S-a mai constatat că reclamanta  avea obligaţia ca la vânzarea autovehiculelor second-hand pe teritoriul tarii, să aplice regimul normal de TVA, în sensul de a colecta TVA la preţul de vânzare al autovehiculelor second-hand, nu doar la marja de profit şi că organul fiscal a procedat corect la recalcularea TVA datorată de reclamantă în sumă de 360.204 lei şi la stabilirea TVA suplimentar în sumă de 355.068 lei.

Referitor la argumentul societăţii conform căruia achiziţiile intracomunitare de bunuri second-hand nu sunt considerate operaţiuni impozabile în Romania şi că în cauză sunt incidente dispoziţiile art. 126 alin.- (8) lit. c), instanţa a reţinut că aplicarea acestor dispoziţii este limitata la cazurile când vânzătorul are calitatea de persoana impozabilă revânzătoare sau calitatea  de organizator de vânzări prin licitaţie publică, iar bunurile au fost taxate in statul membru furnizor in ambele cazuri, conform regimului special.

            În speţă, s-a reţinut că societăţile vânzătoare în cauză au aplicat în statul membru scutirea de TVA pentru livrări intracomunitare de bunuri şi nu regimul special de taxare menţionat mai sus.

            Instanţa nu a reţinut nici apărarea reclamantei, potrivit căreia nu poate să achite o sumă de bani pe care nu a încasat-o, precum şi motivaţia sa cum că din informaţiile obţinute a rezultat că ar fi aplicat corect TVA doar la marja de profit, întrucât prevederile legale în vigoare menţionate sunt de strictă interpretare şi trebuie aplicate în sensul în care au fost enunţate de legiuitor.

        În fine, s-a reţinut că probele reclamantei nu sunt  relevante, acestea reprezentând doar solicitări de informaţii transmise de către reclamantă prin e-mail furnizorilor săi de autovehicule second-hand din Uniunea Europeana, fără ca aceasta să prezinte şi răspunsurile transmise de aceşti furnizori.

           Pe de altă parte, eventualele răspunsuri nu pot fi contrare şi nici nu pot modifica informaţiile reţinute de organele de inspecţie fiscală din rapoartele VIES referitoare la livrările intracomunitare declarate de către toţi contribuabilii din toate statele membre către reclamantă şi cele din facturile fiscale  din care rezultă cu certitudine că furnizorii în cauză au aplicat prevederile similare din legislaţia referitoare la scutirea de TVA, cuprinse la art.143, alin. (2) lit. a) din Codul fiscal.

             Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamanta SC TT SRL.

            Invocând în drept dispoziţiile art. 299 şi următoarele Cod procedură civilă, recurenta a  solicitat  în principal casarea hotărârii şi trimiterea  cauzei  spre  rejudecare instanţei de  fond, apreciind  că este necesară administrarea de probe noi, iar în subsidiar modificarea  sentinţei  în sensul  admiterii  acţiunii  în  contencios.

            S-a imputat primei instanţe că a  interpretat  şi  aplicat  greşit  normele  juridice  în materia care guvernează demersul judiciar  obiect al  dosarului de faţă, achiesând  la apărările  intimatei şi respingând  susţinerile  reclamantei privind  neincidenţa  în cauză a  dispoziţiilor  art. 1522 pct.2 lit.b) din Codul fiscal, fără o  motivare convingătoare.

            Sub acest  aspect, s-a arătat că în condiţiile în care instanţa a reţinut că achiziţia intracomunitară nu s-a  efectuat  în regim normal de taxare, ci cu scutire de TVA, iar pe  de  altă parte  concluzionează că  din documentele  cauzei rezultă că  societăţile  vânzătoare au  aplicat în statul  membru scutirea de  TVA şi nu  regimul  special de  taxare, raţionamentul  final  care a condus  la respingerea  acţiunii  este greşit, întrucât doar o livrare în regim normal de taxare îngrădea categoric dreptul reclamantei la aplicarea regimului  special de  taxare.

            Totodată, instanţa de fond nu a analizat oportunitatea cererii  în probaţiune pe care reclamanta a formulat-o, anume  încuviinţarea  unei adrese  oficiale către  cei mai  importanţi furnizori (ca număr de autovehicule second-hand vândute) pentru ca aceasta să comunice  care a fost regimul de  taxare  în ceea ce  priveşte  TVA pentru  autovehiculele  vândute  reclamantei, atât  la momentul la care  aceştia au   achiziţionat bunurile, cât şi la  momentul la are le-au  revândut către  reclamantă,  dacă  au beneficiat de  scutire de  TVA sau de  rambursare a  TVA.

            Recurenta a apreciat că din economia  dispoziţiilor  art. 142(1) lit.a) şi e) – g) şi art. 143(1) lit.h) – m) din  Codul fiscal rezultă fără  dubiu că niciuna dintre societăţile de la care a cumpărat autovehiculele second-hand nu este în vreuna dintre situaţiile  speciale cu privire la  calitatea  persoanei vânzătoare, la obiectul vânzării (nave, aeronave, etc), de exceptare  de la  regimul  special, toate  societăţile  fiind  dealeri auto de  autovehicule second-hand  şi, totodată acestea  nu au beneficiat  de  rambursare  TVA  pentru autovehiculele vândute  recurentei-reclamante, întrucât  pe  facturile  fiscale de achiziţie intracomunitară nu se face  menţiunea „TVA taxare  inversă”.

Răspunzând motivelor de recurs, Direcţia Generală a Finanţelor Publice (DGFP) a Judeţului Cluj a arătat că  instanţa de fond a pronunţat o sentinţă legală şi temeinică pe baza probatoriului  existent la dosar  şi a prevederilor  legale  în vigoare în privinţa TVA.

Recursul este  nefondat.

Solicitarea recurentei referitoare la o eventuală casare cu  trimitere spre rejudecare a cauzei, pentru completarea  probatoriului prin încuviinţarea efectuării unei  adrese  oficiale  către cei   mai importanţi furnizori pentru ca aceştia  să dea relaţii cu privire la  regimul de taxare  pentru  autovehiculele  pe care  le-au  vândut reclamantei  nu se  justifică câtă vreme  în  mod argumentat  instanţa  fondului a  analizat  atât  susţinerile  cât şi apărările   făcute  în cauză prin raportare la  documentele  ce au stat la baza Raportului  de inspecţie fiscală, care  la  rândul său a stat la baza  emiterii  deciziei  de  impunere,  şi la  dispoziţiile  Codului  fiscal, conchizând  că este  corectă şi legală  decizia nr. 227/30 septembrie  2010 prin care  DGFP Cluj  a  respins  contestaţia  reclamantei  pentru  suma totală de  588.142 lei,  reprezentând  TVA şi majorări de  întârziere  aferente, (decizie  comunicată  cu adresa  nr. 25045/30 septembrie  2010).

Reclamanta SC TT S.R.L. a contestat obligaţiile suplimentare stabilite  de controlul fiscal prin  Decizia de  impunere  nr. 827/16 iunie  2010, emisă în baza  Raportului de inspecţie fiscală parţială nr. 21957/16 iunie  2010, în condiţiile în care  în perioada  ianuarie  2008-martie  2009 a efectuat  achiziţii de  autoturisme  second-hand din  interiorul  Comunităţii Europene (Germania şi Olanda) aplicând  regimul  normal de taxare („taxare inversă”) şi ulterior  a  revândut autovehiculele în România, către  clienţi persoane fizice, aplicând regimul special de  taxare prevăzut de  art. 1522 din Codul  fiscal, modificată şi completată, respectiv aplicând  cota de  19% TVA doar  asupra  marjei de profit.

În mod just, instanţa fondului  a reţinut  ca legale  obligaţiile  stabilite  prin  decizia de  impunere  şi menţinute  de  DGFP Cluj în soluţionarea  contestaţiei  administrative, argumentarea  soluţiei de  respingere a acţiunii  nefiind  nicidecum  una  neconsistentă, după cum  se poate  lesne  observa din  considerentele  sentinţei atacate, expuse rezumativ în  prezenta  decizie.

            Regimul  special  de  taxare pentru  bunuri second-hand se aplică în cazul  în care achiziţia s-a efectuat din interiorul Comunităţii Europene, de la  unul din  furnizorii prevăzuţi la art. 1522(2) lit.a)-d) din  Codul fiscal, respectiv  furnizorul să fie:

            „a) o persoană neimpozabilă;

            b) o persoană impozabilă, în măsura în care livrarea efectuată de respectiva persoană impozabilă este scutită de taxă, conform art. 141 alin. (2) lit. g);

            c) o întreprindere mică, în măsura în care achiziţia respectivă se referă la bunuri de capital;

            d) o persoană impozabilă revânzătoare, în măsura în care livrarea de către aceasta a fost supusă taxei în regim special.”

            Conform art. 1522(12) din Codul  fiscal, o persoană impozabilă revânzătoare  care aplică regimul  special de taxare  va  înscrie pe facturi „TVA inclusă şi nedeductibilă”.

            În speţă, potrivit documentelor existente în dosarul  contestaţiei administrative, recurenta-reclamantă nu a făcut dovada achiziţionării bunurilor  second-hand de la unul din  furnizorii prevăzuţi la  art. 1522(2) lit.a)-d) din  Legea nr. 571/2003 privind  Codul fiscal, modificată şi completată, în vigoare la momentul controlului fiscal.

            În Raportul de  inspecţie fiscală parţială din  16 iunie  2010 s-a stabilit că pe  facturile  de  cumpărări primite  de S.C. TT S.R.L.  de la furnizorii din  Uniunea Europeană nu este  înscrisă menţiunea „TVA inclusă şi nedeductibilă”, potrivit  alin.12 al art. 1522 din Codul fiscal, legislaţia  referitoare la  TVA în această privinţă fiind aceeaşi pentru toate statele membre ale  Comunităţii.

            Corect  s-a reţinut cu ocazia întocmirii  Raportului  fiscal  că societatea reclamantă a aplicat  regimul  normal de  TVA la achiziţii, le-a  reflectat în jurnalele de  cumpărări, în balanţele  de  verificare  şi  în  deconturile de  TVA, rezultând  astfel că furnizorul  nu a  aplicat  regimul  special de  taxare  pentru operaţiunile  respective pentru a putea  fi considerate neimpozabile în România în  sensul art. 126(8) din Codul fiscal.

            Adiţional, s-a  reţinut, conform datelor transmise prin sistemul VIES referitor la livrările intracomunitare declarate de către toţi contribuabilii din  toate  statele membre  către  petenta, că  scutirea  practicată de societăţile vânzătoare din Uniunea Europeană îngrădeşte  dreptul  reclamantei   de a  aplica  regimul special de  taxare pentru  bunurile second-hand.

            Aplicarea dispoziţiilor art. 126(8) din codul fiscal este  limitată  la cazurile  în care vânzătorul are calitatea de persoană impozabilă revânzătoare sau calitatea de organizator  de vânzări prin  licitaţie publică, iar bunurile au fost taxate  în  statul membru furnizor în ambele  cazuri, conform  regimului special.

            În speţă, societăţile  vânzătoare au aplicat  în statul  membru scutirea de TVA pentru livrările intracomunitare şi nu regimul special de  taxare.

            Concluzia care se desprinde  în raport de  probatoriul  existent  şi de  normele  legale invocate este aceea că  recurenta-reclamantă avea obligaţia ca, la vânzarea  autovehiculelor second-hand pe teritoriul României, să  aplice  regimul  normal de  TVA în sensul  de a  colecta TVA la  preţul de vânzare al acestor bunuri şi nu  doar la  marja de profit.

            În acest context, organul fiscal a procedat corect  stabilind  în sarcina reclamantei obligaţii suplimentare în sumă totală de  588.142 lei, reprezentând  TVA şi majorări de întârziere  aferente, astfel că  sentinţa  recurată a fost  menţinută fiind  legală şi  temeinică.

TVA. Societate comercială cu obiect unic de activitate. Imposibilitatea dobândirii calităţii de persoană impozabila cu regim mixt. – Jurisprudenta ICCJ 2014

de

TVA. Societate comercială cu obiect unic de activitate. Imposibilitatea dobândirii calităţii de persoană impozabila cu regim mixt. – Jurisprudenta ICCJ 2014

Cuprins pe materii: Drept administrativ

Indice alfabetic: persoană impozabila cu regim mixt

                                   Societate comercială. Obiect unic de activitate

                                   TVA. Drept de deducere

 O societate care, potrivit legii este obligată să aibă un obiect unic de activitate, şi care beneficiază în temeiul art. 141 din Codul fiscal, de scutire de TVA pentru operaţiunile de interes general desfăşurate, nu poate obţine dreptul de deducere a TVA pentru achiziţionarea unor bunuri utilizate în alt scop decât acela pentru care este autorizată, regimul fiscal mixt neoperând în această situaţie.

Decizia nr. 734 din 13 februarie 2013

            Prin acţiunea înregistrată la 7 iunie 2010, reclamanta S.C. „MED” S.R.L.  Galaţi a  solicitat anularea  deciziei   de impunere nr. 140/16.02.2010 şi a deciziei nr. 90/14.04.2010 întocmite de pârâta Direcţia Generală a Finanţelor Publice a Judeţului Galaţi cu privire  la TVA  în sumă  de 624.164 lei.

            În motivarea   acţiunii, reclamanta   a  susţinut că în mod    nelegal   organul   de inspecţie   fiscală   nu i-a  acordat  drept de rambursare pentru TVA  în sumă   de 657.016,40   lei aferentă echipamentului   medical „Sistem  de imagistică prin Rezonanţă Magnetică YY 1,5T”, achiziţionat   în scopul încheierii  după efectuarea operaţiunilor de instalare şi efectuare a   probelor către   S.C. „R” S.R.L.

            Reclamanta a  considerat că organul   fiscal   a   confundat activitatea   referitoare  la sănătatea   umană, ca operaţiune scutită şi fără drept de deducere a  taxei   pe valoare adăugată, cu achiziţia aparaturii  necesare pentru   desfăşurarea   acestei  activităţi, care  este   o operaţiune taxabilă.

            2.Soluţia   instanţei  de fond

            Curtea de Apel   Galaţi – Secţia de contencios administrativ şi fiscal  a pronunţat  sentinţa   nr. 336/26.10.2011, prin care  a respins acţiunea ca nefondată, constatând legalitatea actelor   administrativ – fiscale prin  care  nu s-a acordat reclamantei drept de rambursare   pentru TVA în sumă  de  624.164 lei.

            Reţinând că   reclamanta   are ca obiect   de activitate  furnizarea de servicii medicale, respectiv activităţi de radiodiagnostic  şi imagistică medicală, instanţa de fond a  constatat  că aceasta, în calitate de cabinet medical  cu personalitate juridică, trebuia să aibă un obiect unic de   activitate, în   conformitate   cu dispoziţiile  art. 15 alin. 1 lit. a din Ordonanţa   Guvernului   nr. 124/1998 şi   Ordinului   nr. 153/2003.

Cu toate acestea, s-a avut în vedere că, în perioada   septembrie 2008 – martie 2009, reclamanta a închiriat echipamentul  medical achiziţionat  în baza   contractului de leasing financiar nr. 419/19.05.2008 unei alte societăţi comerciale, având acelaşi   sediu social şi acelaşi administrator unic, deşi   închirierea   bunului   era   interzisă fără    acordul   scris   al   finanţatorului.

Dat fiind că echipamentul medical achiziţionat nu a  fost   folosit în vederea furnizării   de servicii  medicale, fiind   închiriat în scopul   obţinerii  de profit, instanţa de fond a constatat  că reclamanta nu poate beneficia de dreptul   de deducere a  TVA   aferentă  în  sumă de   657.016,40 lei, conform  dispoziţiilor   art. 141 alin. 1 lit. a  din Legea  nr. 571/2003.

Împotriva  acestei  sentinţe, a  declarat   recurs   reclamanta S.C. „MED” S.R.L.  Galaţi, solicitând   ca,   în temeiul  dispoziţiilor art. 304 pct. 7 şi pct. 9 Cod procedură civilă, să fie   modificată hotărârea   atacată, în sensul   admiterii   acţiunii şi anulării celor   două   decizii   contestate.

Recurenta  a  susţinut  că hotărârea  instanţei de fond este   netemeinică   şi nelegală, cuprinzând motive  străine de natura  pricinii, cum   sunt   cele   referitoare   la clauzele contractului   de leasing, care   a  fost denunţat unilateral şi reprezentând totodată o greşită   aplicare a  legii.

Recurenta a   învederat  că din anul 2007 a fost   autorizată  de  Ministerul Sănătăţii să funcţioneze   ca societate comercială, având ca obiect principal de activitate „activităţi referitoare la sănătate umană” şi ca  activităţi secundare „activităţi de închiriere şi leasing” şi a  fost înregistrată în scopuri  TVA la Administraţia Finanţelor Publice Galaţi, ceea   ce dovedeşte  că a   dobândit dreptul   de deducere a   TVA prin efectul dispoziţiilor  art. 147 din Codul fiscal, aplicate  de   altfel  de organele   fiscale la acordarea dreptului de deducere a   TVA   aferentă  achiziţionării  unui alt echipament medical prin raportul de inspecţie fiscală  din data de   6.05.2008.

În privinţa  echipamentului   medical  pentru care   a fost contestat   în cauză  dreptul   de deducere a  TVA   aferentă, s-a  arătat   că dreptul  de proprietate a   fost   dobândit la data de   10 martie  2009 (când s-a achitat   preţul  cu creditul   obţinut   în baza   contractului  de  credit nr. 21/2009 încheiat cu Banca Transilvania), iar nu  prin  contractul  de leasing  financiar, denunţat unilateral  la 5.11.2008 de către   finanţator   S.C. „M Leasing IFN” S.A.

Recurenta  a   precizat   că, anterior   denunţării   contractului  de leasing financiar   şi  dobândirii   dreptului   de proprietate  prin plata   preţului, echipamentul medical a fost   închiriat în baza contractului   nr. 23/1.09.2008 încheiat cu   S.C. „R” S.R.L., astfel   că este   evident că bunul   nu a  fost   achiziţionat în scopul   prestării   de servicii  medicale, ci pentru   realizarea   celuilalt obiect de activitate  „închirieri echipamente medicale şi operaţiuni  de leasing”, ca  operaţiune   taxabilă.

Fiind   o persoană    impozabilă   cu regim   mixt în sensul   dispoziţiilor   art. 147 alin. 1 din Codul fiscal recurenta   a arătat  că avea   dreptul  să deducă TVA   pentru   bunurile  achiziţionate în scopul   desfăşurării   operaţiunilor taxabile, fapt   confirmat de   Ministerul Finanţelor Publice – Direcţia de legislaţie  în domeniul TVA prin adresa nr. 341278/11.01.2010.

Referitor  la posibilitatea  de a  solicita anularea   înregistrării  sale în scopuri de TVA, recurenta   a  învederat  că  această posibilitatea  a  fost   recunoscută persoanelor  impozabile numai   prin  dispoziţiile  Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 109/2009, în vigoare  de la  data de 13.10.2009 şi numai dacă   încetează  desfăşurarea de operaţiuni care dau drept  de deducere, ceea ce  în cazul   său  nu s-a  realizat, astfel că, singura  în măsură   să dispună anularea   înregistrării ca   plătitor de TVA   era  intimata.

Din acest   motiv, recurenta   a  considerat   că intimata   a  invocat propria culpă în argumentarea deciziei   de respingere a cererii   de rambursare  a  TVA, susţinând  că   societatea a  fost   greşit  înregistrată  ca plătitor de TVA   şi că   aceasta  avea obligaţia  de a  solicita anularea   înregistrării.

Considerentele   Înaltei Curţi   asupra   recursului:

            Recurenta   S.C. „MED” S.R.L. Galaţi a  fost   autorizată de   Ministerul Sănătăţii să desfăşoare activităţi medicale (de radiodiagnostic şi imagistică medicală, tomografie computerizată, rezonanţă magnetică nucleară) şi a  fost   înregistrată în scopuri  de TVA   din data de 4 iulie 2007 la  Administraţia Finanţelor Publice Galaţi.

În perioada   septembrie  2008 – martie 2009, recurenta   a  închiriat echipamentul  medical „Sistem de imagistică prin rezonanţă magnetică tip A 1,5 T” în baza  contractului nr. 23/1.09.2008 încheiat cu S.C. „R” S.R.L, având acelaşi  sediu social şi acelaşi administrator.

            Închirierea  astfel efectuată reprezintă   o operaţiune taxabilă din punct de vedere  al taxei   pe valoarea   adăugată, pentru care   organele  de inspecţie   fiscală au aplicat  corect  dispoziţiile  art. 1473 alin. 9 din Codul fiscal şi nu au acordat drept   de rambursare  pentru   TVA în sumă   de 626.164 lei, aferentă achiziţionării echipamentului medical   închiriat, deoarece  recurenta   cunoştea   că  achiziţiile efectuate sunt   destinate  realizării de servicii   medicale, care sunt  operaţiuni   scutite   fără   drept   de deducere conform   prevederilor  art. 141 alin. 1   lit. a   din Codul   fiscal.

            Reglementarea   susmenţionată prevede  expres că sunt  operaţiuni   de interes   general   scutite    de taxă activităţile   reprezentând   spitalizarea ,îngrijirile medicale  şi operaţiunile strâns legate   de acestea, desfăşurate   de unităţi   autorizate pentru astfel   de   activităţi, indiferent de forma  de organizare, precum:spitale,  sanatorii, centre de sănătate rurale   sau urbane, dispensare, cabinete   şi laboratoare medicale, centre   de îngrijire medicală şi de  diagnostic, baze   de tratament şi recuperare, staţii de salvare şi alte   unităţi  autorizate să desfăşoare astfel   de activităţi.

            Fiind  autorizată să funcţioneze ca unitate   medico – sanitară   cu personalitate  juridică , recurenta   nu avea   dreptul   să  realizeze  operaţiuni   de închiriere a  echipamentului   medical faţă de  dispoziţiile art. 15 alin. 1 din  Ordonanţa  Guvernului nr. 124/1998, republicată, care  prevăd că, unităţile  medico-sanitare cu   personalitate   juridică, înfiinţate   potrivit Legii   nr. 31/1990, trebuie să aibă   obiect  de activitate  unic, constând în furnizarea de servicii   medicale, cu   sau fără   activităţi conexe acestora.

            În consecinţă, activitatea pentru care   a  fost   autorizată societatea   recurentă constă în operaţiuni scutite   fără drept de deducere, iar    realizarea   unor  operaţiuni taxabile, cu încălcarea   normelor imperative menţionate  anterior, nu poate   determina  aplicarea unui alt regim fiscal şi implicit, recunoaşterea  dreptului  la deducere pentru TVA aferentă achiziţionării bunurilor   utilizate în alt scop  decât  acela de furnizare a  serviciilor   medicale.

            Apărarea   recurentei  că  este   persoană   impozabilă cu regim   mixt, în sensul  dispoziţiilor art. 147 alin. 1 din   Codul fiscal a  fost formulată numai   în recurs   şi se dovedeşte a  fi neîntemeiată, întrucât autorizarea ca unitate   medico – sanitară  în condiţiile  Ordonanţei Guvernului   nr. 124/1998 exclude realizarea   altui  obiect de activitate decât furnizarea   de servicii medicale, iar   evidenţa   contabilă  a  societăţii   nu cuprinde   înregistrări specifice acestui   regim   mixt de taxare.

            Cum recurenta  a  fost autorizată pentru  realizarea   de operaţiuni scutite   fără drept de deducere, se   constată că este   lipsită de relevanţă în cauză modalitatea de achiziţionare a   echipamentului închiriat, esenţial   fiind scopul   achiziţiei şi anume, închirierea, ca operaţiune   taxabilă.

            Din acest   motiv, vor fi   respinse ca nefondate criticile   aduse   în recurs situaţiei de   fapt avută   în vedere  de prima  instanţă cu privire la data şi modul de dobândire de către recurentă a  dreptului   de proprietate  asupra echipamentului  medical închiriat în baza   contractului nr. 23/1.09.2008 încheiat   cu   S.C. „R”  S.R.L.

            Astfel, nu pot fi   reţinute  în  soluţionarea  cauzei  susţinerile  din recurs privind denunţarea unilaterală la 5.11.200 a contractului  de leasing  financiar nr. 419/19   mai 2008 şi  plata  echipamentului  medical  cu   creditul   obţinut  în baza  contractului   nr. 21/5 martie 2009 încheiat   cu Banca X.

            De asemenea, se dovedesc a  fi   nefondate  susţinerile   recurentei privind   înregistrarea sa greşită la 4.07.2007 ca plătitor  de TVA şi  obligaţia  intimatei de a anula din oficiu această înregistrare, întrucât  s-a confirmat  prin memoriul de recurs  că,   potrivit dispoziţiilor  Ordonanţei de urgenţă a Guvernului  nr. 109/2009, radierea   din evidenţa   plătitorilor  de TVA   este   condiţionată de încetarea desfăşurării de operaţiuni care  dau drept de deducere a   TVA sau de încetarea  a activităţii   economice.

            Nefiind   îndeplinită   această   condiţie, care   depinde exclusiv de activitatea   societăţii   şi de   voinţa   asociaţilor săi,  s-a  invocat  fără temei culpa   autorităţii   intimate în efectuarea şi în menţinerea   înregistrării   recurentei ca plătitor de TVA.

            Adresa   nr. 341278/11.01.2010 emisă de Ministerul Finanţelor Publice   – Direcţia   de  legislaţie   în domeniul   TVA  cuprinde opinii   cu privire la modul   de stabilire   a  TVA  în mai multe  ipoteze juridice, dar   nu poate  fi avută  în vedere la soluţionarea   cauzei, întrucât nu se referă   la situaţia   concretă constatată   prin cele  două   decizii   deduse judecăţii   şi nu are   valoarea   juridică  a  unei norme, opozabilă tuturor   părţilor din  raportul   juridic   fiscal.

            Pentru   considerentele care   au fost   expuse, constatând   că nu   există   motive   de casare  sau de   modificare a hotărârii pronunţate  de instanţa de fond, Înalta Curte a respins  recursul   ca nefondat.

Cariera judecătorilor şi procurorilor. Hotărâre a Plenului Consiliului Superior al Magistraturii de respingere a cererii de transfer. Condiţii de legalitate. – Jurisprudenta ICCJ 2014

de

Cariera judecătorilor şi procurorilor. Hotărâre a Plenului Consiliului Superior al Magistraturii de respingere a cererii de transfer. Condiţii de legalitate. – Jurisprudenta ICCJ 2014

Cuprins pe materii: Drept administrativ

Indice alfabetic:            Carieră magistrat

Hotărâre CSM. Motivare

Judecător

Procuror

Transfer

 

Analiza unei cereri de transfer prin prisma criteriilor prevăzute în art.3 din Regulamentul privind transferul şi detaşarea judecătorilor şi procurorilor, delegarea judecătorilor, numirea judecătorilor şi procurorilor în alte funcţii de conducere, precum şi numirea judecătorilor în funcţia de procuror şi a procurorilor în funcţia de judecător, aprobat prin Hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 193/2006,  nu trebuie să fie formală ci trebuie să asigure luarea unei decizii obiective, în condiţii de transparenţă, legalitate şi oportunitate, în raport de circumstanţele concrete ale fiecărei cereri de transfer, cu menţinerea unui echilibru între interesul  public pe care CSM are obligaţia să-l ocrotească în exercitarea rolului său de garant al independenţei  justiţiei şi interesului legitim privat al persoanei care a formulat o cerere de transfer.

De aceea, soluţionarea unei cereri de transfer doar  prin prisma unor criterii  referitoare la volumul de activitate al instanţelor implicate în procedurile de transfer analizate , la numărul posturilor vacante la respectivele instanţe, precum şi la vechimea efectivă în funcţia de judecător/ vechimea la instanţa  de la care se solicită transferul, fără a se ţine cont de faptul că, în raport de dispoziţiile art.3 din Regulament, respectivele criterii nu au un caracter absolut şi nu justifică excluderea de plano a criteriilor de ordin personal, care de altfel, particularizează fiecare cerere de transfer în parte, echivalează cu o motivare deficitară și neconvingătoare a  hotărârii Plenului CSM de respingere a cererii de transfer,  cu consecinţa  generării excesului de putere din partea acestei autorităţi publice.

Decizia nr. 721 din 13 febr. 2013

Prin Hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 1009 din 01 noiembrie 2012 a fost respinsă contestaţia formulată de  GA, judecător la Curtea de Apel Craiova, împotriva Hotărârii nr. 703 din 27 septembrie 2012 a Secţiei pentru Judecători a Consiliului Superior al Magistraturii.

Prin Hotărârea Plenului CSM nr. 1010 din 01 noiembrie 2012 a fost respinsă contestaţia formulată de  CC, judecător la Curtea de Apel Bucureşti, împotriva Hotărârii nr. 732 din 27 septembrie 2012 a Secţiei pentru Judecători a  CSM.

În considerentele Hotărârilor CSM nr.1009, respectiv nr.1010 din 01 noiembrie 2012, se reține că în soluționarea celor două cereri de transfer formulate, Secția pentru Judecători, a avut în vedere atât motivele în sprijinul solicitării, cât și criteriile prevăzute de dispozițiile art.3 din Regulamentul privind transferul şi detaşarea judecătorilor şi procurorilor, delegarea judecătorilor, numirea judecătorilor şi procurorilor în alte funcţii de conducere, precum şi numirea judecătorilor în funcţia de procuror şi a procurorilor în funcţia de judecător, aprobat prin Hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 193/2006, cu modificările şi completările ulterioare,  respectiv: lipsa posturilor de judecător efectiv vacante disponibile la Curtea de Apel București; faptul că încărcătura medie/judecător și  pe încărcătura medie/schemă înregistrate la Curtea de Apel Pitești în anul 2011 și în primul semestru al anului 2012 se situează cu mult sub media națională calculată pentru aceeași perioadă; faptul că încărcătura medie/judecător și pe încărcătura medie/ schemă înregistrată la Curtea de Apel Craiova în anul 2011 și în primul semestru al anului 2012 sunt situate semnificativ peste media națională calculată pentru aceleași perioade;, aspecte în raport cu care, Plenul a apreciat, că în mod justificat, s-a concluzionat că aprobarea transferului ar conduce la perturbarea activității instanțelor de la care s-a solicitat transferul.

Referitor la existența unor avize favorabile, respectiv nefavorabile, exprimate de instanțele implicate, Plenul a reținut că aceste avize sunt analizate în raport și de celelalte criterii prevăzute de Regulament, criterii ce trebuie analizate cumulativ, constituie un indicator relevant în cazul în care toate instanțele implicate transmit avize favorabile, cerință neîndeplinită în ceea ce-i privește pe contestatori.

În ceea ce privește susținerea referitoare la transferul la schimb, s-a reținut că în mod corect, Secția pentru Judecători a apreciat că aceasta nu poate fi primit, ținând seama de faptul că o astfel de procedură nu este prevăzută în Regulament iar pe de altă parte, de faptul că atât recurentul GA  cât și recurenta CC, au optat pentru instanțele la care își desfășoară activitatea de doar câteva luni de la data susținerii concursului de promovare efectivă în funcție de execuție a judecătorilor și procurorilor.

În ceea ce o privește pe recurenta CC, Plenul CSM a reținut și faptul că în mod corect Secția pentru Judecători a avut în vedere, alături de motive de ordin personal din cuprinsul cererii de transfer, și împrejurarea că doamna judecător are o vechime de numai 3 luni la instanța de la care solicită transferul și în gradul aferent instanței de la care solicită transferul, aspecte în raport de care, a apreciat că este necesară asigurarea unei stabilități a personalului pentru buna funcționare a instanțelor judecătorești implicate.

Recursul exercitat de recurenții CC și GA

Împotriva Hotărârilor nr.1009 și nr.1010 din 9 martie 2012 a Plenului CSM au declarat recurs comun CC și GA, solicitând în temeiul art. 29 alin.(7) din  Legea nr. 317/2004, republicată anularea hotărârilor contestate și obligarea intimatului la emiterea unor noi hotărâri prin care să dispună admiterea cererilor de transfer formulate.

Recurenții au   susţinut,  în esenţă, următoarele  motive de  nelegalitate și netemeinicie în ceea ce priveşte  actele atacate: respingerea cererilor de transfer, cu ignorarea practicii constante a Secției pentru Judecători, în sensul admiterii unor cereri reciproce de transfer (ex. Hotărârile Secției pentru Judecători nr.13, nr.89, nr.176/2008, nr.556 și nr. 586/2012); faptul că lipsa unei prevederi exprese în Regulament cu privire la modalitatea de transfer solicitată( la schimb) nu poate constitui prin ea însăși motiv de respingere a cererilor; soluționarea cererilor fără a fi luate în considerare aspectele de ordin personal expuse  în motivarea cererilor de transfer referitoare la viața privată a fiecărui solicitant(  părinți bolnavi, soțul și copilul la distanță de 250 km, contactarea unor credite bancare) afectată de desfășurarea activității la o distanță de 250 km de domiciliul unde se găsește și familia fiecăruia; faptul că nu au fost luate în considerare toate criteriile legale pentru soluționarea cererii de transfer prevăzute în art.3 din Regulament, ( specializarea judecătorului solicitant, domiciliul acestuia, distanța între sediul instanței și domiciliul judecătorului și timpul afectat parcurgerii acesteia); aprecierea, fără temei legal, a intimatului în sensul că  se impune luarea în considerare doar a criteriilor relevante, ceea ce a dat loc arbitrariului în soluționarea celor două cereri  de transfer; împrejurarea că la data de 03.09.2012 pe sit-ul CSM a fost publicat un post vacant la Curtea de Apel București; faptul că avizul negativ al Curții de Apel București de la care s-a solicitat transferul nu poate susține motivarea respingerii cererii, având în vedere că respectivul aviz nu a fost motivat dar și că un astfel de aviz este facultativ și nu este prevăzut între condițiile de admitere a cererii; inconsecvența intimatei în aprecierea criteriilor în condițiile în care prin Hotărârea nr.575/18.07.2012 Secția pentru Judecători a admis cererea de transfer a recurentei de transfer la Curtea de Apel Craiova.

Apărarea Consiliului Superior al Magistraturii.

Intimatul CSM la data de 11.02.2013 a depus întâmpinare conform art.308 alin.(2) Cod procedură civilă, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, formulând în acest sens apărări faţă de susţinerile  recurenților care vizează soluţionarea cererilor de transfer.

Astfel, intimatul susține, în esență, că hotărârile recurate sunt temeinice şi legale deoarece la adoptarea acestora au fost avute în vedere motivele invocate în cererile de transfer, criteriile prevăzute de art.3 din Regulament dar și faptul că dispozițiile regulamentare nu permit secției să facă un schimb de posturi între doi judecători, postul fiecăruia dintre aceștia, în cazul în care s-ar admite vreuna din cererile de transfer, devenind vacant, urmează a fi alocat unor eventuale, cereri de transfer formulate ulterior.

Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului:

Examinând  hotărârile atacate emise de  Plenul CSM, prin prisma  criticilor ce le-au fost  adus, a apărărilor intimatului  şi faţă de   prevederile legale  incidente  din   materia  supusă  verificării, Înalta Curte  apreciază că  recursul este   fondat în  sensul  şi pentru  considerentele  în continuare arătate.

Cu titlu prealabil, Înalta Curte arată că deși printr-un recurs comun sunt atacate două hotărâri distincte ale Plenului CSM, dată fiind similitudinea  criticilor  şi a  motivelor de  recurs  înfăţişate  de cei  doi  recurenţi, urmează a le analiza grupat,  răspunzând acestora, în principal, prin  argumente  comune. Totodată, legalitatea actelor administrative contestate va fi analizată, în limitele recursului declarat în cauză, respectiv fără a se avea în vedere considerentele referitoare la Tribunalul Dolj,(recurenta CC solicitase transferul de la Curtea de Apel București la Curtea de Apel Craiova sau la Tribunalul Dolj) respectiv la Curtea de Apel Pitești( recurentul G solicitase transferul la Curtea de Apel București sau la Curtea de Apel Pitești).

            În acest context, Înalta Curte constată că a fost investită în temeiul art.29 alin.(7) din Legea nr.317/2004 privind Consiliul Superior al Magistraturii, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, cu un recurs comun ce are ca obiect Hotărârea nr.1009/01.11.2012 prin care Plenul CSM a respins contestaţia  formulată de GA, judecător la Curtea de Apel Craiova, împotriva Hotărârii nr.703/27.09.2012 a Secţiei pentru Judecători a CSM, precum și Hotărârea nr.1010/01.11.2012 prin care Plenul CSM a respins contestaţia  formulată de CC, judecător la Curtea de Apel București, împotriva Hotărârii nr.732/27.09.2012 a Secţiei pentru  Judecători a CSM.

În primul rând, Înalta Curte, fără a nega, prin prisma Hotărârilor Secției pentru Judecători nr.89/27.03.2008, nr.176/05.06.2008, nr.556/18.07.2012nr.586/18.07.2012, faptul că intimatul a consacrat, pe cale  administrativă, noțiunea de cereri reciproce de transfer (transferuri la schimb), pe care le-a considerat admisibile în considerarea unor posturi astfel, vacantate la  instanțele implicate, constată că atâta timp cât o astfel de procedură nu-și găsește corespondent într-o normă de drept, recurenții nu pot pretinde și justifica, în cadrul unei acțiuni în contencios administrativ,  un drept vătămat în sensul art.2 alin.(1) lit.o) din Legea contenciosului administrativ nr.554/2004.

Prin urmare, sunt lipsite de temei și vor fi înlăturate ca atare,  criticile  referitoare la nelegalitatea hotărârilor recurate sub aspectul nerespectării, în soluționarea cererilor de transfer ale recurenților, a practicii Secției pentru Judecători a CSM referitoare la agrearea unor transferuri reciproce, Înalta Curte considerând, în acest context, că respectivele hotărâri ale Secției pentru Judecători, nu pot reprezenta, în cadrul unei acțiuni în contencios administrativ, mai mult decât un reper  a  modului în care intimatul a interpretat și aplicat, în situații concrete, dispozițiile regulamentare referitoare la criteriile și procedura de soluționare a unor cereri de transfer.

Înalta Curte, consideră, însă, ca fiind întemeiate   motivele de recurs înfăţişate şi dezvoltate de recurenți, subsumate criticilor privind motivarea deficitară și neconvingătoare a  hotărârilor atacate,  cu consecinţa  generării excesului de putere din partea intimatului Consiliul Superior al Magistraturii.

În acest context, Înalta Curte, reamintește, în acord cu jurisprudența sa constantă, că  analiza unei cereri de transfer prin prisma criteriilor prevăzute în art.3 din Regulament,  nu trebuie să fie formală ci trebuie să asigure luarea unei decizii obiective, în condiții de transparență, legalitate și oportunitate, în raport de circumstanțele concrete ale fiecărei cereri de transfer, cu menținerea unui echilibru între interesul  public pe care CSM are obligaţia să-l ocrotească în exercitarea rolului său de garant al independenţei  justiţiei şi interesului legitim privat al persoanei care a formulat o cerere de transfer.

Însă, examinând întregul probatoriu administrat, respectiv  înscrisurile  depuse la dosar, Înalta Curte  reţine că în cazul  recurenților, intimatul CSM  nu a  examinat în mod efectiv şi concret  toate criteriile  invocate  de recurenți în motivarea cererilor de transfer formulate, prin prisma dispozițiilor legale în materie, ceea ce echivalează cu o motivare deficitară, aspect ce va fi reținută ca prim motiv de nelegalitate în cauza de față.

Astfel, analizând hotărârile atacate, în limitele criticilor aduse prin cererea de recurs, Înalta Curte constată că intimatul în motivarea ambelor hotărâri, s-a rezumat în mare parte l-a  expunerea detaliată a dispozițiile legale incidente precum și l-a redarea unor date statistice referitoare la instanțele implicate în cele două proceduri de transfer( posturi ocupate/vacante, încărcătură medie/judecător, încărcătura medie/schemă) fără a analiza și motivele de ordin personal, invocate de fiecare recurent, de altfel, circumscrise criteriilor prevăzute în art.3 din Regulament, menite   a contura o situație  juridică  individuală  şi subiectivă, specifică fiecărei cereri de transfer.

 Așadar, motivele pentru care s-a apreciat, în concret,  că se impune respingerea contestației și implicit a cererii recurentei CC de transfer de la Curtea de Apel București la Curtea de Apel Craiova, se rezumă, practic la două aspecte respectiv vechimea de numai 3 luni la instanța de la care se solicită transferul și în gradul aferent instanței la care se solicită transferul precum și existența unor avize favorabile/nefavorabile exprimate de instanțele implicate.

            Aceeași abordare formală se observă  și  în cazul recurentului GA, în condițiile în care respingerea cererii de transfer de la Curtea de Apel Craiova la Curtea de Apel București, a fost justificată în esență, prin prisma  lipsei posturilor de judecător efectiv vacante disponibile la Curtea de Apel București  și la avizele exprimate de instanțele implicate.

Așadar, din lecturarea hotărârilor contestate rezultă  că intimatul CSM, trecând, în mod discreționar, peste analiza motivelor de ordin personal invocate de fiecare recurent în motivarea cererii de transfer formulate, circumscrise unor criterii prevăzute de art.3 din Regulament,( domiciliul solicitantului; locul de muncă al soţului sau soţiei; distanţa dintre domiciliul şi sediul instanţei sau parchetului la care funcţionează judecătorul ori procurorul şi posibilităţile reale de navetă, inclusiv timpul afectat acesteia; starea de sănătate şi situaţia familială ) a soluționat cele două cereri de transfer, doar,  prin prisma unor criterii  referitoare la volumul de activitate al instanțelor implicate în procedurile de transfer analizate , la numărul posturilor vacante la respectivele instanțe, precum și la vechimea efectivă în funcţia de judecător/ vechimea la instanţa  de la care se solicită transferul, fără a ține cont de faptul că, în raport de dispozițiile art.3 din Regulament, respectivele criterii nu au un caracter absolut și nu justifică excluderea de plano a criteriile de ordin personal, care de altfel, particularizează fiecare cerere de transfer în parte.

Totodată, astfel cum Înalta Curte a  statuat deja  în practica sa în această materie împrejurarea că intimatul CSM beneficiază de o marjă largă de apreciere în emiterea  unor  astfel de acte cum sunt cele atacate în cauză nu poate conduce la concluzia că puterea decizională a  instituţiei se poate  manifesta independent de   criteriile obiective  sau de considerente de oportunitate, întrucât o astfel de hotărâre ar avea un caracter arbitrar.

Așadar, un  motiv comun de nelegalitate al celor două hotărâri contestate, îl reprezintă încălcare dispozițiilor art.3 din Regulament sub aspectul soluționării celor două cereri de transfer prin  raportarea selectivă doar la o parte dintre criteriile reglementate în condițiile în care respectiva normă juridică impune fără echivoc, în analiza unei cereri de transfer,  prin sintagma vor fi avute în vedere următoarele criterii, menținerea unui just echilibru între criteriile de ordin obiectiv referitoare la situația instanțelor/parchetelor implicate într-o procedură de transfer ci criteriile de ordin personal ale solicitantului, ceea ce impune, ca și premisă, analiza tuturor motivelor invocate în susținerea unei cereri de transfer.

Totodată, Înalta Curte constată că  Plenul CSM  prin hotărârile contestate nu a realizat, chiar prin raportare la criteriile reținute,   o motivare  convingătoare, în argumentarea  soluţiei de respingere a  celor două cererii de transfer.

Astfel, argumentele referitoare la împrejurarea că recurenta CC are o vechime de numai 3 luni la instanța de la care solicită transferul și în gradul aferent instanței la care solicită transferul  apar   ca neavând caracter convingător, chiar în contextul recunoaşterii marjei largi de apreciere la care  este îndreptăţit CSM, în condițiile în care, intimatul s-a raportat în mod diferit la respectivele criterii atunci când prin  Hotărârea Secției pentru judecători a CSM nr.575/18.07.2012, revocată ulterior prin Hotărârea nr.664/21.08.2012 a Secției pentru Judecători, a aprobat transferul recurentei de la Curtea de Apel București la Curtea de Apel Craiova, chiar în absența unui loc efectiv vacant, la data formulării cererii, începând cu data de 01.10.2012, în considerarea motivelor de ordin personal ale acestei.

Totodată, Înalta Curte constată  că intimatul CSM nu a dat eficienţă, în soluționarea cererii de transfer a recurentei nici altor criterii la care a făcut referire în cuprinsul hotărârii contestate, respectiv existența unui post vacant la instanța unde s-a solicitat transferul,  avizul pozitiv  emis de  Curtea de Apel Craiova și criteriului referitor la volumului de activitate de la Curtea de Apel Craiova care depășea atât media națională cât și media Curții de Apel București ( în primul semestru al anului 2012, încărcătura medie/judecător a fost de 907 cauze, față de media națională de 806 cauze/judecător, iar încărcătura medie schemă/schemă a fost de 907 cauze, spre deosebire de media națională de 800 cauze/schemă) împrejurare a conduce la reținerea caracterului  arbitrar al actului administrativ contestat.

 În fine, în condițiile în care respingerea cererii de transfer a recurentei CC, nu este justificată prin prisma criteriului referitor la vechimea de numai 3 luni la instanța de la care solicită transferul și în gradul aferent instanței la care solicită transferul, este lesne de reținut excesul de putere al intimatului în emiterea hotărârii contestate.

De asemenea, pe lângă aspectele, deja, expuse care în parte își găsesc aplicare și în cazul hotărârii contestate de recurentul GA, argumentul inexistenței posturilor efectiv vacante la Curtea de Apel București, în contextul modului în care intimatul s-a raportat, în practica sa, la noțiunea de post efectiv vacant, ca și avizul negativ exprimat de instanța la care s-a solicitat transferul, reţinut ca atare, în motivarea hotărârii de respingere a cererii de transfer a recurentului GA, nu este apreciat de Înalta Curte, ca fiind convingător în justificarea soluţiei adoptate, câtă vreme  din situația publicată pe sit-ul intimatului la data de 03.09.2012, în considerarea căreia a și fost formulată respectiva cerere de transfer, apare ca fiind vacant un post iar avizul negativ emis de Curtea de Apel București  nu este  de natură  a  antrena  automat respingerea cererii formulate, în condițiile în care în absența unei motivări  nu are   o natură obiectivă.

Raportat la  argumentele astfel expuse, Înalta Curte, în raportat  la conţinutul textelor de lege  incidente în cauză, respectiv prevederile art. 60 din Legea nr. 303/2004,  coroborate cu   prevederile art.3 din Regulament constată că motivarea  soluţiilor  adoptate, prin hotărârile contestată, este  deficitară și neconvingătoare, aspect ce conduce nemijlocit la  conturarea excesului de putere, în sensul  art. 2 lit.n) teza a II-a din Legea nr. 554/2004, şi ca atare  generator  al caracterului  nelegal al celor două acte  supuse  cenzurii instanţei.

            Drept urmare, fiind întemeiate motivele de recurs de faţă, în temeiul art. 312 alin. (1) Cod procedură civilă cu referire la art. 29 alin.( 7) din Legea nr. 317 /2004, se va admite  recursul declarat   şi se va dispune anularea Hotărârilor nr.1009 și nr.1010 din 1 noiembrie  2012 a Plenului CSM și a Hotărârilor Secției pentru Judecători nr.703 și nr.732 din 27 septembrie  2012, cu consecinţa obligării intimatului l-a emite unei noi   hotărâri prin care  să se admită  cererile de transfer pentru recurentul GA de la Curtea de Apel Craiova la Curtea de Apel București, iar pentru recurenta CC Simona de la Curtea de Apel București  la Curtea de Apel Craiova.

 

Acţiune în răspundere patrimonială a personalului silvic. Inadmisibilitate. – Jurisprudenta ICCJ 2014

de

Acţiune în răspundere patrimonială a personalului silvic. Inadmisibilitate. – Jurisprudenta ICCJ 2014

Faţă de dispoziţiile art. 58 alin. (1) din O.U.G. nr. 59/2000, potrivit cărora personalului silvic, în măsura în care prin această ordonanţă de urgenţă nu se dispune altfel,  i se aplică prevederile Legii nr. 188/1999 privind statutul funcţionarilor publici, o acţiune având ca obiect obligarea unei persoane, ce are calitatea de pădurar, la plata contravalorii arbuştilor tăiaţi ilegal din fondul forestier aflat în paza acestuia este inadmisibilă, atâta timp cât potrivit dispoziţiilor art.78alin.(1) din Legea nr.188/2000 cu referire la dispoziţiile art.77 lit.a) din aceeaşi lege, repararea pagubelor produse ca urmare a angajării răspunderii civile a funcţionarului public şi aduse autorităţii sau instituţiei publice, se dispune prin emiterea de către conducătorul autorităţii sau instituţiei publice a unui ordin sau a unei dispoziţii de imputare în termen de 30 de zile de la constatarea pagubei.

 Decizia nr.697 din 12 februarie 2013

Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului Botoşani,  reclamanta Regia Naţională a Pădurilor Romsilva – Direcţia Silvică Botoşani a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul PI, obligarea la plata sumei de 764,82 lei, reprezentând contravaloarea arborilor tăiaţi ilegal din fondul forestier aflat în paza pârâtului, constatată cu ocazia încheierii actelor de control de fond nr.4768/ 7.11.2007 şi nr.4941/ 21.11.2007.

Prin sentinţa civilă nr.1756/16.12.2009 pronunţată de Tribunalul Botoşani, irevocabilă prin Decizia Curţii de Apel Suceava nr.507/ 15.04.2010, s-a declinat competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea Tribunalului Bucureşti, apreciindu-se că în speţă calitate de reclamantă are Regia Naţională a Pădurilor Romsilva, care are sediul în Bucureşti, Direcţia Silvică Botoşani fiind doar mandatar al regiei, neavând personalitate juridică.

De asemenea, prin sentinţa civilă nr.3162 din 31.03.2011, Tribunalul Bucureşti a admis excepţia de necompetenţă materială şi a declinat competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea Curţii de Apel Bucureşti, reţinând că potrivit art.1 alin.1, art.4 lit. b şi c şi art.7 lit.d din O.U.G. nr.59/2000 privind statutul personalului silvic, gradul profesional de pădurar este specific personalului silvic cu pregătire medie sau de bază. Totodată, art.58 alin.1 din O.U.G. nr.59/2000 prevede că personalului silvic i se aplică dispoziţiile Legii nr.188/1999 privind Statutul funcţionarilor publici, în măsura în care prezenta ordonanţă de urgenţă nu dispune altfel, astfel că pârâtul a avut calitatea de funcţionar public.

Prin Sentinţa civilă nr.6254 din 28 octombrie 2011 a Curţii de Apel Bucureşti – Secţia a VIII a contencios administrativ şi fiscal a fost admisă excepţia inadmisibilităţii, fiind respinsă în consecinţă acţiunea formulată.

Pentru  pronunţa această hotărâre, prima instanţă a reţinut că pârâtul a fost salariatul reclamantei Regia Naţională a Pădurilor Romsilva – Direcţia  Silvică Botoşani, în calitate de  pădurar.

S-a mai reţinut că potrivit  art.1  alin.1, art.4 lit. b) şi c)  şi art. 7  lit.d) din O.U.G. nr.59/2000 privind  statutul  personalului  silvic, gradul  profesional de  pădurar este specific  personalului  silvic  cu  pregătire medie  sau de bază, iar în conformitate cu art.58  alin.1 din O.U.G. nr.59/2000, personalului silvic i se  aplică prevederile Legii nr.188/1999 privind Statutul funcţionarilor publici, în măsura în care ordonanţă de urgenţă nu dispune  astfel.

Prin acţiune, reclamanta  a solicitat  obligarea  pârâtului la plata  sumei de 764,82 lei, reprezentând  contravaloarea  arbuştilor tăiaţi ilegal  din fondul  forestier aflat în paza  pârâtului.

A apreciat instanţa fondului că în cauză sunt aplicabile dispoziţiile Legii nr.188/1999, privind Statutul funcţionarului  public, în condiţiile în care O.U.G. nr.59/2000, privind Statutul personalului silvic, nu reglementează răspunderea civilă a funcţionarului public, cuprinzând dispoziţii numai în ceea ce  priveşte  raportul de serviciu  al  funcţionarului  public cu statut de  personal  silvic.

A constatat prima instanţă că în cauză sunt incidente  dispoziţiile art.77 lit. a),  coroborate  cu cele ale art.78 alin.(1) şi (2) din Legea nr.188/1999, reclamanta având la dispoziţie pentru  repararea pagubei, emiterea unui ordin sau a unei dispoziţii de  imputare.

În atare context, cum reclamanta  nu a procedat la repararea  pagubei în sensul  impus de  dispoziţiile legale  incidente, instanţa a apreciat inadmisibilă acţiunea formulată.

Prin recursul declarat, întemeiat pe prevederile art. 304 pct.9 şi art.304 1 din Codul de procedură civilă, recurenta Regia Naţională a Pădurilor ROMSILVA – Direcţia Silvică Botoşani a învederat că prin acţiunea introductivă formulată a solicitat atragerea răspunderii patrimoniale a intimatului, în temeiul art.270 din Codul Muncii, cu aplicarea art. 271 din acelaşi act normativ.

În ceea ce priveşte temeiul de drept invocat, recurenta a arătat că într-adevăr, potrivit art.59 alin. 1 din O.U.G. nr.59/2000,   personalului silvic i se aplică dispoziţiile Legii nr.188/1999, însă numai în măsura în care ordonanţa nu dispune altfel.

S-a mai precizat că, în completarea acestei dispoziţii, art.20 din acelaşi act normativ dispune în sensul că personalul silvic are drepturi şi obligaţii care decurg din legislaţia în vigoare, din prevederile statutului, precum şi din prevederile contractului colectiv de muncă, în unităţile în care acesta se încheie.

A învederat recurenta că personalul silvic din cadrul RNP – Romsilva este angajat cu CIM şi nu prin raport de serviciu specific funcţionarilor publici, ca în cazul personalului silvic din cadrul autorităţii publice centrale care răspunde pentru silvicultură şi unităţile subordonate acestuia – ITRSV-uri, fapt ce a fost confirmat şi de adresa ANFP.

Prin urmare, a opinat recurenta, răspunderea personalului silvic angajat în cadrul RNP – ROMSILVA este atrasă în temeiul art. 269 şi următoarele din Codul Muncii, pentru obligaţiile ce decurg din CCM şi legislaţia în vigoare.

 Au fost invocate dispoziţiile art. 7 din CCM pentru anul 2007 – 2008, în vigoare la data producerii prejudiciului, care dispun în sensul că litigiile în legătură cu executarea, modificarea, suspendarea sau încetarea contractului colectiv de muncă sunt litigii de muncă şi se soluţionează conform Legii nr.168/1999, privind soluţionarea conflictelor de muncă, coroborate cu prevederile Statutului personalului silvic aprobat prin Legea nr.427/2001, respective ale Legii nr.53/2003.

În sensul aplicării dispoziţiilor Codului Muncii au fost invocate şi Regulamentul intern al RNP ROMSILVA, art.26 din Ordinul nr. 274/2002 şi art. 6 alin. 1 din O.U.G. nr.85/2006.

A mai menţionat recurenta că în prezent practica nu este unitară sub aspectul admisibilităţii acţiunilor în răspundere patrimonială a personalului silvic, existând pe rolul instanţelor acţiuni în curs de judecată atât la completele de litigii de muncă, cât şi la cele de contencios administrativ.

Recurenta a făcut referire la deciziile Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, prin care a fost stabilită competenţa teritorială de soluţionarea a acţiunilor de răspundere patrimonială a personalului silvic, opinând că din existenţa acestor soluţii rezultă cu certitudine faptul că aceste acţiuni sunt admisibile.

Considerentele Înaltei Curţi – instanţa competentă să soluţioneze calea extraordinară de atac exercitată:

Obiectul acţiunii introductive de instanţă îl constituie obligarea intimatului-pârât în calitate de pădurar la plata sumei de 764,82 lei reprezentând valoarea arbuştilor tăiaţi ilegal din fondul forestier aflat în paza acestuia.

Având în vedere atât obiectul acţiunii cât şi calitatea de pădurar a pârâtului-intimat, în mod corect instanţa de fond a reţinut drept cadrul legal aplicabil Legea nr.188/1999 privind statutul funcţionarilor publici, la dispoziţiile acestei legi făcând trimitere în mod expres art.58 alin.1 din O.U.G. nr.59/2000 privind statutul personalului silvic.

Sub acest aspect, Curtea urmează a reţine că potrivit dispoziţiilor art.78(1) din Legea nr.188/2000 cu referire la dispoziţiile art.77 lit.a) din aceeaşi lege, repararea pagubelor produse ca urmare a angajării răspunderii civile a funcţionarului public şi aduse autorităţii sau instituţiei publice, se dispune prin emiterea de către conducătorul autorităţii sau instituţiei publice a unui ordin sau a unei dispoziţii de imputare în termen de 30 de zile de la constatarea pagubei.

Cum în cauza dedusă judecăţii, pentru pretinsul prejudiciu cauzat de intimatul-pârât recurenta-reclamantă nu a emis până în prezent un astfel de ordin care i-ar fi dat posibilitatea de a recupera prejudiciul cauzat, ordin care ar fi putut fi contestat în condiţiile Legii contenciosului administrativ, în mod corect prima jurisdicţie a apreciat ca fiind inadmisibilă acţiunea formulată.

În consecinţă, în raport de cele mai sus reţinute şi având în vedere dispoziţiile art.312(1) Cod procedura civilă, recursul a fost respins ca nefondat.

Prestaţii sociale acordate în temeiul Legii nr. 448/2006. Acţiune având ca obiect obligarea Guvernului României la adoptarea hotărârii de indexare. Limitele jurisdicţionale ale instanţei de contencios. – Jurisprudenta ICCJ 2014

de

Prestaţii sociale acordate în temeiul Legii nr. 448/2006. Acţiune având ca obiect obligarea Guvernului României la adoptarea hotărârii de indexare. Limitele jurisdicţionale ale instanţei de contencios. – Jurisprudenta ICCJ 2014

Potrivit dispoziţiilor art. 58 alin. (13) din Legea nr. 488/2006, „cuantumul  drepturilor  se actualizează anual cu indicele  creşterii  preţului de consum, prin hotărâre a  Guvernului”.

Singurul în măsură să aprecieze oportunitatea, necesitatea şi posibilitatea concretă de realizare a indexării prevăzute de aceste dispoziţii legale este Guvernul României, doar acesta putând decide asupra măsurii cu luarea în considerare a tuturor aspectelor de ordin bugetar precum şi a altor elemente ce ţin de impactul crizei economice sau de angajamentele asumate de România faţă de instituţiile financiare internaţionale.

Prin urmare, este greşit a considera că instanţa de judecată poate aprecia în locul Guvernului acordarea acestei indexări, o astfel de interpretare conducând implicit la eludarea întregii proceduri prealabile de avizare a proiectului hotărârii de Guvern supusă aprobării şi, mai ales, la o depăşire a atribuţiilor puterii judecătoreşti, cu încălcarea principiului separaţiei puterilor în stat consacrat de art. 1 alin. (4) din Constituţia României.

 

Decizia nr. 551 din 5 februarie 2013

            Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanţii D.V. şi D.C. au chemat în judecată pe pârâţii Ministerul Muncii, Familiei şi Protecţiei Sociale, Guvernul României şi Direcţia de Muncă şi Protecţie Socială a Municipiului Bucureşti (actuala Agenţie pentru Plăţi şi Inspecţie Socială a Municipiului Bucureşti), solicitând obligarea acestora la adoptarea hotărârii de guvern şi a actelor normative subsecvente pentru actualizarea şi indexarea cuantumului prestaţiilor sociale plătite conform Legii nr. 448/2006.

În fapt, reclamanţii au arătat că au gradul de handicap accentuat, în conformitate cu certificatele de încadrare în grad de handicap nr. xx5 din 01.03.2011 şi nr. xx2 din 01.03.2011 emise de Comisia de evaluare a persoanelor cu handicap pentru adulţi, veniturile lor fiind de 234 lei, fiecare.

Prin mai multe adrese, ultima datată 25.05.2011, au solicitat acordarea indemnizaţiei pentru persoane cu handicap în cuantum actualizat cu indicele creşterii preţurilor de consum.

În răspunsurile primite s-a precizat că prin adresa MMFPS din 05.03.2010 s-a comunicat faptul că „în bugetul de stat pe anul 2010 … sumele prevăzute în bugetul MMFPS pentru acordarea prestaţiilor sociale au fost fundamentate pe baza prestaţiilor sociale acordate în anul 2009”.

În drept reclamanţii au invocat dispoziţiile art. 58 alin. (4) şi 13 din Legea nr. 448/2006, conform cărora cuantumul prestaţiilor sociale va fi actualizat anual, cu indicele preţurilor de consum:

Pârâtul Guvernul României a formulat întâmpinare, prin care a invocat excepţia inadmisibilităţii acţiunii pentru neîndeplinirea procedurii prealabile şi excepţia netimbrării acţiunii, pe fond solicitând respingerea acţiunii, ca neîntemeiată.

Pârâtul Ministerul Muncii, Familiei şi Protecţiei Sociale a formulat întâmpinare prin care a invocat excepţia inadmisibilităţii acţiunii pentru lipsa procedurii prealabile şi excepţia lipsei calităţii procesuale pasive.

De asemenea, pârâta Agenţia de Plăţi şi Inspecţie Socială a Municipiului Bucureşti-APISMB (fosta Direcţie de Muncă şi Protecţie Socială a Municipiului Bucureşti) a formulat întâmpinare, prin care a invocat excepţia lipsei calităţii procesuale pasive.

Prin sentinţa civilă nr. 2384 din 3 aprilie 2012, Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins excepţiile netimbrării şi inadmisibilităţii ca neîntemeiate.

A admis excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâţilor Ministerul Muncii, Familiei şi Protecţiei Sociale şi Direcţia de Muncă şi Protecţie Socială a Municipiului Bucureşti (actuala Agenţie de Plăţi şi Inspecţie Socială a Municipiului Bucureşti.

A respins acţiunea formulată împotriva acestor pârâţi în consecinţă.

A admis în parte acţiunea formulată de reclamanţii D.V. şi D.C., în contradictoriu cu pârâtul Guvernul României.

A obligat pârâtul Guvernul României la adoptarea hotărârii în aplicarea dispoziţiilor art. 58 alin. (13) din Legea nr. 448/2006.

A anulat cererea având ca obiect obligarea la adoptarea „actelor normative subsecvente”.

Pentru a hotărî astfel, instanţa de fond a reţinut următoarele:

Excepţia netimbrării este neîntemeiată, deoarece reclamanţii au fost citaţi pentru termenul din 07.02.2012 cu obligaţia achitării taxei judiciare de timbru în cuantum de 4 lei şi a timbrului judiciar de 0,3 lei, obligaţia fiind îndeplinită, iar la data de 05.02.2012, reclamanţii au depus la dosar chitanţa de plată a taxei judiciare de timbru, precum şi timbrul judiciar.

Excepţia inadmisibilităţii nu este întemeiată, deoarece dispoziţiile art. 7 din Legea nr. 554/2004 sunt aplicabile în cazul actului administrativ tipic, având ca scop exercitarea dreptului la revocarea acestuia de către autoritatea publică emitentă sau cea ierarhic superioară, nu şi în cazul refuzului nejustificat, iar din actele depuse rezultă că ambii reclamanţi s-au adresat cu cereri Guvernului României în perioada 2009-2011, cereri remise spre analiză Autorităţii Naţionale pentru Persoanele cu Handicap (ANPH), Direcţiei Generale pentru Protecţia Persoanelor cu Handicap (DGPPH), Direcţiei de Muncă şi Protecţie Socială a Municipiului Bucureşti (DMPS Mun. Bucureşti) şi Direcţiei Generale de Asistenţă Socială (DGAS).

În ceea ce priveşte excepţiile lipsei calităţi procesuale pasive a Ministerului Muncii, Familiei şi Protecţiei Sociale şi a Agenţiei de Plăţi şi Inspecţie Socială a Municipiului Bucureşti (fosta DMPS Mun. Bucureşti), prima instanţă le-a apreciat întemeiate, având în vedere obiectul acţiunii – obligarea la emiterea Hotărârii de Guvern – subiectul de drept pasiv al raportului juridic dedus judecăţii fiind Guvernul României.

Pe fondul acţiunii, instanţa de fond a reţinut că, faţă de dispoziţiile art. 58 alin. (13) din Legea nr. 448/2006 invocate de reclamanţi, potrivit cărora „Cuantumul drepturilor se actualizează anual cu indicele creşterii preţurilor de consum, prin hotărâre a Guvernului”, nu rezultă că legiuitorul a lăsat la aprecierea Guvernului oportunitatea emiterii unei hotărâri pentru actualizarea cuantumului drepturilor.

În acest sens a apreciat prima instanţă că legiuitorul a instituit în sarcina Guvernului obligaţia actualizării anuale a cuantumului drepturilor, astfel încât acest capăt de cerere este întemeiat.

În ce priveşte cererea de obligare la emiterea actelor normative subsecvente, instanţa a constatat că obiectul nu este individualizat, neîndeplinind condiţiile formale reglementate de art. 112 C.pr.civ.

           Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs pârâtul Guvernul României, criticând sentinţa  pentru nelegalitate şi netemeinicie, pentru următoarele   motive:

Instanţa   de fond   nu a  analizat   şi nu a  apreciat   corect   înscrisurile  depuse  la dosar  şi nici  situaţia de fapt şi de drept, pronunţând o hotărâre cu depăşirea atribuţiilor puterii   judecătoreşti şi cu  încălcarea principiului  separaţiei   puterilor în stat consacrat de prevederile   art. 1 alin. (4) din Constituţia  României.

          Arată   recurentul   că din   punctul   de vedere   al principiului   de acordare al drepturilor   pentru persoane   cu  handicap, cuantumul  aferent  acestor drepturi   se acordă   din bugetul   de stat, fără   ca persoana să vireze   o contribuţie specială către acest buget. Aşadar, arată   recurentul Guvernul României aceste   drepturi nu pot fi   considerate   un bun sau  o proprietate a  persoanei, ci drepturi de protecţie  socială, cuantumurile  acestora   se stabilesc  prin acte   normative, ţinând  cont   însă de   condiţiile   socio-economice ale ţării.

În acest  sens se arată   de recurent jurisprudenţa  CEDO recunoaşte   dreptul   autorităţilor   de a alege   mijloacele   cele  mai adecvate în  atingerea  scopului  şi  stabilirii   unui  echilibru între   cheltuielile şi veniturile publice, exemplificând  cauza  Pamfil c. României, cauza Salvetiic c. Italiei, cauza   Stec  şi alţii   c. Regatului Unit.

În drept, cererea   de recurs se întemeiază   pe dispoziţiile   art. 304 pct. 4 şi 9, art. 3041 C.proc.civ.

           Reclamanţii au formulat întâmpinare şi au solicitat respingerea acesteia ca nefondată, întrucât instanţa de fond a  obligat   în mod corect   recurenta să   aplice  prevederile  legii care este în vigoare.

Arată   intimaţii – reclamanţi că adresa Ministerului Muncii Familiei şi Protecţiei Sociale  nu este de natură a exonera  Guvernul României de obligaţia   de a  aplica   prevederile  legale.

Intimata – pârâtă Agenţia de Plăţi şi Inspecţie Socială a  Municipiului Bucureşti (fosta APSM Bucureşti, fosta  DMPSM Bucureşti) a  formulat   întâmpinare şi a  solicitat  menţinerea  sentinţei civile recurate   în ceea ce  priveşte excepţia lipsei   calităţii procesual pasive a  acesteia, invocând în drept  prevederile Legii   nr. 448/2006 republicată.

Ministerul Muncii Familiei şi Protecţiei Sociale a formulat  întâmpinare la cererea   de recurs, solicitând menţinerea  soluţiei   instanţei   de fond  privind  respingerea  capătului  de cerere privind   obligarea instituţiilor publice pârâte la emiterea unor acte normative subsecvente pentru   materializarea   actualizării   învederate.

La dosar  s-au depus înscrisuri în conformitate  cu prevederile  art. 305 C.proc.civ.

Considerentele şi soluţia  instanţei de recurs

Analizând cererea de recurs, motivele invocate, normele legale incidente în cauză şi în conformitate cu prevederile art. 3041 C.proc.civ., Înalta Curte a constatat că aceasta  este  fondată pentru următoarele  considerente:

Reclamanţii  au dedus judecăţii   instanţei   de contencios   administrativ o acţiune   privind obligarea  pârâtelor  Ministerul Muncii Familiei şi Protecţiei Sociale, Guvernul României şi Direcţia de Muncă şi Protecţie Socială a Municipiului Bucureşti să adopte   Hotărârea  Guvernului   şi actele  normative subsecvente pentru actualizarea şi indexarea cuantumurilor   prestaţilor sociale plătite   conform Legii nr. 448/2006.

Potrivit art. 58 alin. (13) din Legea nr. 448/2006 „Cuantumul  drepturilor  se actualizează anual cu indicele  creşterii  preţului de consum, prin hotărâre a  Guvernului”.

Înalta Curte constată  că în  mod greşit instanţa de fond a  interpretat aceste  dispoziţii   legale în sensul   că legiuitorul nu a lăsat   la aprecierea Guvernului   oportunitatea   emiterii   unei hotărâri de Guvern pentru   actualizarea  cuantumului drepturilor, deoarece  norma  este  în opinia   instanţei   fondului  obligatorie.

Din actele   dosarului  rezultă că MMFPS – DGPPH  a  înaintat un proiect de hotărâre de guvern privind actualizarea  cuantumului   drepturilor  prevăzute  de art. 58 din Legea  nr. 448/2006  iar acest   proiect se află în prezent în procedura de avizare, urmând ca după obţinerea   avizelor ministerelor de resort, avizul Consiliului   Legislativ să fie   supus   aprobării   Guvernului.

Aşa cum  a  arătat  recurentul  Guvernul   României, acesta  este singurul în  măsură să  aprecieze  oportunitatea, necesitatea, posibilitatea  concretă de realizare a   acestei   indexări, având  în vedere  toate  aspectele  de ordin bugetar şi impactul semnificativ al crizei  economice şi a  angajamentelor   asumate de Guvern către  instituţii  financiare internaţionale.

Prin urmare, este greşit a  considera că poate aprecia instanţa  de judecată în locul Guvernului României toate aceste aspecte şi mai ales nu poate trece, eluda instanţa de judecată întreaga procedură prealabilă de avizare a proiectului   de hotărâre de guvern supusă aprobării.

Este  vorba   de o depăşire în cauză a   atribuţiilor   puterii judecătoreşti şi o încălcare a   principiului   separaţiei puterilor în stat consacrat de   art. 1 alin. (4) din Constituţia   României.

Temeiul legal   al soluţiei   adoptate   de instanţa   de recurs

Faţă de cele  arătate  mai sus, în conformitate   cu prevederile   art. 312 alin. (1) raportat la art. 4 C.proc.civ., s-a  admis  recursul, s-a modificat sentinţa atacată, în sensul că s-a admis excepţia inadmisibilităţii şi, în consecinţă, s-a respins ca inadmisibilă cererea privind obligarea pârâtului Guvernului României la adoptarea hotărârii în aplicarea dispoziţiilor art. 58 alin. (13) din Legea nr. 448/2006, de asemenea s-au menţinut celelalte dispoziţii ale sentinţei atacate.

Potrivit dispoziţiilor art. 58 alin. (13) din Legea nr. 488/2006, „cuantumul  drepturilor  se actualizează anual cu indicele  creşterii  preţului de consum, prin hotărâre a  Guvernului”.

Singurul în măsură să aprecieze oportunitatea, necesitatea şi posibilitatea concretă de realizare a indexării prevăzute de aceste dispoziţii legale este Guvernul României, doar acesta putând decide asupra măsurii cu luarea în considerare a tuturor aspectelor de ordin bugetar precum şi a altor elemente ce ţin de impactul crizei economice sau de angajamentele asumate de România faţă de instituţiile financiare internaţionale.

Prin urmare, este greşit a considera că instanţa de judecată poate aprecia în locul Guvernului acordarea acestei indexări, o astfel de interpretare conducând implicit la eludarea întregii proceduri prealabile de avizare a proiectului hotărârii de Guvern supusă aprobării şi, mai ales, la o depăşire a atribuţiilor puterii judecătoreşti, cu încălcarea principiului separaţiei puterilor în stat consacrat de art. 1 alin. (4) din Constituţia României.

 

Decizia nr. 551 din 5 februarie 2013

            Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanţii D.V. şi D.C. au chemat în judecată pe pârâţii Ministerul Muncii, Familiei şi Protecţiei Sociale, Guvernul României şi Direcţia de Muncă şi Protecţie Socială a Municipiului Bucureşti (actuala Agenţie pentru Plăţi şi Inspecţie Socială a Municipiului Bucureşti), solicitând obligarea acestora la adoptarea hotărârii de guvern şi a actelor normative subsecvente pentru actualizarea şi indexarea cuantumului prestaţiilor sociale plătite conform Legii nr. 448/2006.

În fapt, reclamanţii au arătat că au gradul de handicap accentuat, în conformitate cu certificatele de încadrare în grad de handicap nr. xx5 din 01.03.2011 şi nr. xx2 din 01.03.2011 emise de Comisia de evaluare a persoanelor cu handicap pentru adulţi, veniturile lor fiind de 234 lei, fiecare.

Prin mai multe adrese, ultima datată 25.05.2011, au solicitat acordarea indemnizaţiei pentru persoane cu handicap în cuantum actualizat cu indicele creşterii preţurilor de consum.

În răspunsurile primite s-a precizat că prin adresa MMFPS din 05.03.2010 s-a comunicat faptul că „în bugetul de stat pe anul 2010 … sumele prevăzute în bugetul MMFPS pentru acordarea prestaţiilor sociale au fost fundamentate pe baza prestaţiilor sociale acordate în anul 2009”.

În drept reclamanţii au invocat dispoziţiile art. 58 alin. (4) şi 13 din Legea nr. 448/2006, conform cărora cuantumul prestaţiilor sociale va fi actualizat anual, cu indicele preţurilor de consum:

Pârâtul Guvernul României a formulat întâmpinare, prin care a invocat excepţia inadmisibilităţii acţiunii pentru neîndeplinirea procedurii prealabile şi excepţia netimbrării acţiunii, pe fond solicitând respingerea acţiunii, ca neîntemeiată.

Pârâtul Ministerul Muncii, Familiei şi Protecţiei Sociale a formulat întâmpinare prin care a invocat excepţia inadmisibilităţii acţiunii pentru lipsa procedurii prealabile şi excepţia lipsei calităţii procesuale pasive.

De asemenea, pârâta Agenţia de Plăţi şi Inspecţie Socială a Municipiului Bucureşti-APISMB (fosta Direcţie de Muncă şi Protecţie Socială a Municipiului Bucureşti) a formulat întâmpinare, prin care a invocat excepţia lipsei calităţii procesuale pasive.

Prin sentinţa civilă nr. 2384 din 3 aprilie 2012, Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins excepţiile netimbrării şi inadmisibilităţii ca neîntemeiate.

A admis excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâţilor Ministerul Muncii, Familiei şi Protecţiei Sociale şi Direcţia de Muncă şi Protecţie Socială a Municipiului Bucureşti (actuala Agenţie de Plăţi şi Inspecţie Socială a Municipiului Bucureşti.

A respins acţiunea formulată împotriva acestor pârâţi în consecinţă.

A admis în parte acţiunea formulată de reclamanţii D.V. şi D.C., în contradictoriu cu pârâtul Guvernul României.

A obligat pârâtul Guvernul României la adoptarea hotărârii în aplicarea dispoziţiilor art. 58 alin. (13) din Legea nr. 448/2006.

A anulat cererea având ca obiect obligarea la adoptarea „actelor normative subsecvente”.

Pentru a hotărî astfel, instanţa de fond a reţinut următoarele:

Excepţia netimbrării este neîntemeiată, deoarece reclamanţii au fost citaţi pentru termenul din 07.02.2012 cu obligaţia achitării taxei judiciare de timbru în cuantum de 4 lei şi a timbrului judiciar de 0,3 lei, obligaţia fiind îndeplinită, iar la data de 05.02.2012, reclamanţii au depus la dosar chitanţa de plată a taxei judiciare de timbru, precum şi timbrul judiciar.

Excepţia inadmisibilităţii nu este întemeiată, deoarece dispoziţiile art. 7 din Legea nr. 554/2004 sunt aplicabile în cazul actului administrativ tipic, având ca scop exercitarea dreptului la revocarea acestuia de către autoritatea publică emitentă sau cea ierarhic superioară, nu şi în cazul refuzului nejustificat, iar din actele depuse rezultă că ambii reclamanţi s-au adresat cu cereri Guvernului României în perioada 2009-2011, cereri remise spre analiză Autorităţii Naţionale pentru Persoanele cu Handicap (ANPH), Direcţiei Generale pentru Protecţia Persoanelor cu Handicap (DGPPH), Direcţiei de Muncă şi Protecţie Socială a Municipiului Bucureşti (DMPS Mun. Bucureşti) şi Direcţiei Generale de Asistenţă Socială (DGAS).

În ceea ce priveşte excepţiile lipsei calităţi procesuale pasive a Ministerului Muncii, Familiei şi Protecţiei Sociale şi a Agenţiei de Plăţi şi Inspecţie Socială a Municipiului Bucureşti (fosta DMPS Mun. Bucureşti), prima instanţă le-a apreciat întemeiate, având în vedere obiectul acţiunii – obligarea la emiterea Hotărârii de Guvern – subiectul de drept pasiv al raportului juridic dedus judecăţii fiind Guvernul României.

Pe fondul acţiunii, instanţa de fond a reţinut că, faţă de dispoziţiile art. 58 alin. (13) din Legea nr. 448/2006 invocate de reclamanţi, potrivit cărora „Cuantumul drepturilor se actualizează anual cu indicele creşterii preţurilor de consum, prin hotărâre a Guvernului”, nu rezultă că legiuitorul a lăsat la aprecierea Guvernului oportunitatea emiterii unei hotărâri pentru actualizarea cuantumului drepturilor.

În acest sens a apreciat prima instanţă că legiuitorul a instituit în sarcina Guvernului obligaţia actualizării anuale a cuantumului drepturilor, astfel încât acest capăt de cerere este întemeiat.

În ce priveşte cererea de obligare la emiterea actelor normative subsecvente, instanţa a constatat că obiectul nu este individualizat, neîndeplinind condiţiile formale reglementate de art. 112 C.pr.civ.

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs pârâtul Guvernul României, criticând sentinţa  pentru nelegalitate şi netemeinicie, pentru următoarele   motive:

Instanţa   de fond   nu a  analizat   şi nu a  apreciat   corect   înscrisurile  depuse  la dosar  şi nici  situaţia de fapt şi de drept, pronunţând o hotărâre cu depăşirea atribuţiilor puterii   judecătoreşti şi cu  încălcarea principiului  separaţiei   puterilor în stat consacrat de prevederile   art. 1 alin. (4) din Constituţia  României.

Arată   recurentul   că din   punctul   de vedere   al principiului   de acordare al drepturilor   pentru persoane   cu  handicap, cuantumul  aferent  acestor drepturi   se acordă   din bugetul   de stat, fără   ca persoana să vireze   o contribuţie specială către acest buget. Aşadar, arată   recurentul Guvernul României aceste   drepturi nu pot fi   considerate   un bun sau  o proprietate a  persoanei, ci drepturi de protecţie  socială, cuantumurile  acestora   se stabilesc  prin acte   normative, ţinând  cont   însă de   condiţiile   socio-economice ale ţării.

În acest  sens se arată   de recurent jurisprudenţa  CEDO recunoaşte   dreptul   autorităţilor   de a alege   mijloacele   cele  mai adecvate în  atingerea  scopului  şi  stabilirii   unui  echilibru între   cheltuielile şi veniturile publice, exemplificând  cauza  Pamfil c. României, cauza Salvetiic c. Italiei, cauza   Stec  şi alţii   c. Regatului Unit.

În drept, cererea   de recurs se întemeiază   pe dispoziţiile   art. 304 pct. 4 şi 9, art. 3041 C.proc.civ.

Reclamanţii au formulat întâmpinare şi au solicitat respingerea acesteia ca nefondată, întrucât instanţa de fond a  obligat   în mod corect   recurenta să   aplice  prevederile  legii care este în vigoare.

Arată   intimaţii – reclamanţi că adresa Ministerului Muncii Familiei şi Protecţiei Sociale  nu este de natură a exonera  Guvernul României de obligaţia   de a  aplica   prevederile  legale.

Intimata – pârâtă Agenţia de Plăţi şi Inspecţie Socială a  Municipiului Bucureşti (fosta APSM Bucureşti, fosta  DMPSM Bucureşti) a  formulat   întâmpinare şi a  solicitat  menţinerea  sentinţei civile recurate   în ceea ce  priveşte excepţia lipsei   calităţii procesual pasive a  acesteia, invocând în drept  prevederile Legii   nr. 448/2006 republicată.

Ministerul Muncii Familiei şi Protecţiei Sociale a formulat  întâmpinare la cererea   de recurs, solicitând menţinerea  soluţiei   instanţei   de fond  privind  respingerea  capătului  de cerere privind   obligarea instituţiilor publice pârâte la emiterea unor acte normative subsecvente pentru   materializarea   actualizării   învederate.

La dosar  s-au depus înscrisuri în conformitate  cu prevederile  art. 305 C.proc.civ.

Considerentele şi soluţia  instanţei de recurs

Analizând cererea de recurs, motivele invocate, normele legale incidente în cauză şi în conformitate cu prevederile art. 3041 C.proc.civ., Înalta Curte a constatat că aceasta  este  fondată pentru următoarele  considerente:

  Reclamanţii  au dedus judecăţii   instanţei   de contencios   administrativ o acţiune   privind obligarea  pârâtelor  Ministerul Muncii Familiei şi Protecţiei Sociale, Guvernul României şi Direcţia de Muncă şi Protecţie Socială a Municipiului Bucureşti să adopte   Hotărârea  Guvernului   şi actele  normative subsecvente pentru actualizarea şi indexarea cuantumurilor   prestaţilor sociale plătite   conform Legii nr. 448/2006.

Potrivit art. 58 alin. (13) din Legea nr. 448/2006 „Cuantumul  drepturilor  se actualizează anual cu indicele  creşterii  preţului de consum, prin hotărâre a  Guvernului”.

Înalta Curte constată  că în  mod greşit instanţa de fond a  interpretat aceste  dispoziţii   legale în sensul   că legiuitorul nu a lăsat   la aprecierea Guvernului   oportunitatea   emiterii   unei hotărâri de Guvern pentru   actualizarea  cuantumului drepturilor, deoarece  norma  este  în opinia   instanţei   fondului  obligatorie.

Din actele   dosarului  rezultă că MMFPS – DGPPH  a  înaintat un proiect de hotărâre de guvern privind actualizarea  cuantumului   drepturilor  prevăzute  de art. 58 din Legea  nr. 448/2006  iar acest   proiect se află în prezent în procedura de avizare, urmând ca după obţinerea   avizelor ministerelor de resort, avizul Consiliului   Legislativ să fie   supus   aprobării   Guvernului.

Aşa cum  a  arătat  recurentul  Guvernul   României, acesta  este singurul în  măsură să  aprecieze  oportunitatea, necesitatea, posibilitatea  concretă de realizare a   acestei   indexări, având  în vedere  toate  aspectele  de ordin bugetar şi impactul semnificativ al crizei  economice şi a  angajamentelor   asumate de Guvern către  instituţii  financiare internaţionale.

Prin urmare, este greşit a  considera că poate aprecia instanţa  de judecată în locul Guvernului României toate aceste aspecte şi mai ales nu poate trece, eluda instanţa de judecată întreaga procedură prealabilă de avizare a proiectului   de hotărâre de guvern supusă aprobării.

Este  vorba   de o depăşire în cauză a   atribuţiilor   puterii judecătoreşti şi o încălcare a   principiului   separaţiei puterilor în stat consacrat de   art. 1 alin. (4) din Constituţia   României.

Temeiul legal   al soluţiei   adoptate   de instanţa   de recurs

Faţă de cele  arătate  mai sus, în conformitate   cu prevederile   art. 312 alin. (1) raportat la art. 4 C.proc.civ., s-a  admis  recursul, s-a modificat sentinţa atacată, în sensul că s-a admis excepţia inadmisibilităţii şi, în consecinţă, s-a respins ca inadmisibilă cererea privind obligarea pârâtului Guvernului României la adoptarea hotărârii în aplicarea dispoziţiilor art. 58 alin. (13) din Legea nr. 448/2006, de asemenea s-au menţinut celelalte dispoziţii ale sentinţei atacate.

Principiul contradictorialităţii în procedura administrării probelor. Încălcare. Consecinţe. – Jurisprudenta ICCJ 2014

de

Principiul contradictorialităţii în procedura administrării probelor. Încălcare. Consecinţe. – Jurisprudenta ICCJ 2014

Pentru asigurarea respectării exigenţelor impuse de art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor, nicio măsură  nu poată fi  dispusă de  instanţă fără a fi  fundamentată pe mijloace  de probă administrate  în cursul   judecăţii şi care  au  făcut   obiectul unei  dezbateri contradictorii,  în care fiecare  parte  a avut posibilitatea  să-şi exprime  punctul de  vedere  cu privire la  fiecare  probă admisă  de  către  instanţă.

             Din această perspectivă, înlăturarea tuturor cererilor de probatorii ale unei părţi, fără a  motiva propriu-zis,  cu  claritate  şi  pertinenţă, măsura  astfel dispusă, în special  pentru a demonstra că nu este  încălcat  dreptul la un proces echitabil, face ca hotărârea astfel pronunţată să fie nelegală, impunându-se – pentru respectarea principiilor ce guvernează desfăşurarea procesului civil, inclusiv din perspectiva asigurării dreptului părţilor la dublul grad de jurisdicţie – soluţia casării cu trimitere.

Decizia nr. 413 din 29 ianuarie 2013

Notă: Instanţa a avut în vedere dispoziţiile Codului de procedură civilă din 1865, în forma actualizată, aflat în vigoare la data introducerii acţiunii.

 

1.Circumstanţele cauzei. Cadrul  procesual 

Prin acţiunea formulată, reclamanta S.C. MM SRL a solicitat desfiinţarea deciziei nr.14.324/ 08.07.2010 a Ministerului Agriculturii şi Dezvoltării Rurale, Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit, prin care s-a soluţionat contestaţia formulată de petentă (fosta S.C. S S.R.L.) şi suspendarea executării actului administrativ fiscal atacat.

În  motivarea cererii sale, reclamanta a arătat că intimata a stabilit în sarcina sa un debit de 4.832.592,72 lei, prin procesul-verbal de constatare din data de 11.05.2010, la sesizarea Oficiului pentru Luptă Antifraudă (OLAF), dar nu este de acord cu constatările şi aspectele reţinute de OLAF.

Petenta a mai invocat faptul că aceiaşi funcţionari care le-au dat avizele pentru derularea contractului au fost cei care îi fac răspunzători în situaţia în care sesizarea OLAF ar fi întemeiată, precum şi faptul că a respectat cu rigurozitate toate procedurile pentru achiziţiile de utilaje necesare retehnologizării şi modernizării.

Prin întâmpinare, intimata a arătat că emiterea procesului verbal de constatare nr. 9226/12.05.2010 s-a făcut de către APDRP,  urmare a încălcării dispoziţiilor din contractul de finanţare şi implicit nerespectării prevederilor din Ghidul Solicitantului, Măsura 1.1. – îmbunătăţirea prelucrării si marketingului produselor agricole si piscicole, prevederi avute în vedere de beneficiar şi impuse acestuia încă de la întocmirea cererii de finanţare şi a documentelor aferente acesteia în vederea semnării contractului de finanţare menţionat.

2.Soluţia  instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 1199 din  28 februarie 2011, Curtea de Apel Bucureşti – Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea formulată de reclamanta S.C. MM SRL, prin administrator judiciar RA S.P.R.L., în contradictoriu cu pârâta Agenţia de Plăţi Pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit, ca nefondată.

Pentru  a pronunţa această soluţie, instanţa de fond a reţinut, sub aspectul cererii de suspendare a executării, că aceasta este inadmisibilă, în condiţiile neachitării cauţiunii fixate, conform art. 215 alin.2 Cod procedură fiscală; cauţiunea a fost fixată spre minim, ţinând cont de situaţia de insolvenţă a petentei, cu toate că suma contestată este foarte mare şi, cu toate acestea, cauţiunea nu s-a achitat.

Pe fondul cererii, instanţa a constatat că petenta a primit finanţare nerambursabilă din partea intimatei în baza contractului nr. C 1.1214173400038/ 07.03.2005 (75% din partea CEE, iar 25% din partea statului), ambele componente fiind gestionate de MFP conform O.U.G. nr. 63/1999, că banii erau acordaţi pentru Proiectul  Retehnologizarea şi modernizarea abatorului şi procesare carne din localitatea M, jud. S, iar OLAF a sesizat nerespectarea clauzelor contractului de finanţare şi a recomandat recuperarea integrală a fondurilor comunitare acordate, procedura de recuperare fiind demarată de intimată conform O.G. nr. 79/2003, privind controlul şi recuperarea fondurilor comunitare, emiţându-se actele contestate de petentă. S-a reţinut că au existat indicii de fraudă cu privire la procedura de achiziţie a echipamentelor abatorului din Germania.

Instanţa de fond a reţinut că din cuprinsul procesului-verbal de constatare atacat de petentă a rezultat clar că OLAF a recomandat iniţierea procedurii de recuperare a fondurilor, indiferent de rezultatul anchetei DNA, fiind suspiciuni de nereguli grave, respectiv prezentarea unor documente false în cadrul unei proceduri de selecţie de oferte.

Curtea a apreciat că standardul impus de H.G. nr.1306/2007 este foarte înalt, fiind suficiente nereguli ce constituie “suspiciuni de fraudă”, or în cauză nimeni nu poate să conteste faptul că OLAF şi Biroul Vamal din Munchen au avansat indicii de nereguli şi suspiciuni de fraudă la achiziţie. Aceasta apare cu evidenţă, întrucât Biroul Vamal din Munchen a arătat că firma H este birou de arhitectură şi  nu se ocupă cu comercializarea maşinilor.

 S-a mai reţinut în considerentele hotărârii atacate că, atâta timp cât au apărut suspiciuni de fraudă, iar art. 5 din H.G. nr.1306/ 2007 permite recuperarea creanţelor bugetare rezultate din nereguli care constituie în acelaşi timp şi suspiciuni de fraudă, se consideră că intimata a procedat legal.

S-a apreciat de către instanţă că H.G. nr.1306/2007 nu impune existenţa unei hotărâri judecătoreşti de condamnare sau a unor  rechizitorii ale DNA, fiind suficiente suspiciunile de fraudă, constatate de  autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor comunitare.

Deşi petenta a solicitat proba cu expertiză, Curtea de apel a apreciat că această probă este nerelevantă, în raport de adresele OLAF  (reluate în procesul-verbal), prin care s-a reţinut că petenta ar fi comis infracţiuni în conformitate cu legislaţia naţională, OLAF comunicând toate informaţiile către DNA pentru a lua în considerare deschiderea unei anchete penale, recomandând şi demararea procedurii administrative de recuperare a tuturor fondurilor decontate în cadrul acestui proiect, indiferent de rezultatul anchetei DNA, întrucât consideră că există dovezi suficiente că s-a produs o neregulă gravă, respectiv prezentarea de documente false în cadrul unei proceduri de selecţie de oferte.

3. Motivele  de  recurs înfăţişate de  recurenta-reclamantă

Împotriva acestei hotărâri, în termen legal, a declarat recurs reclamanta S.C. MM SRL, prin administrator judiciar RA S.P.R.L. Sibiu, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie.

Invocând ca temei legal al căii de atac exercitate  motivele de nelegalitate prevăzute de art. 304 pct.5, 8 şi 9 precum şi dispoziţiile  art. 3041 Cod procedură civilă,  recurenta-reclamantă  a  solicitat, în principal, urmare  admiterii  recursului declarat, casarea  hotărârii primei instanţe şi trimiterea  cauzei spre  rejudecare  în fond, pentru suplimentarea materialului probator cu înscrisuri şi expertize, probe respinse de instanţa de fond, conform art. 304 pct.5.

În subsidiar, recurenta-reclamantă,  a solicitat  potrivit  art.304 pct.8 şi 9  Cod procedură civilă, admiterea recursului, modificarea  în tot a sentinţei  şi admiterea  contestaţiei  în sensul  solicitat, al  anulării deciziei nr. 14.324/8.07.2010 şi a Procesului verbal nr.9226/ 12.05.2010, cu consecinţa  exonerării sale de  la plata sumei  de  4.832.592,72 lei.

Prin motivele de recurs dezvoltate, în esenţă, au fost  înfăţişate următoarele  critici  faţă de  hotărârea  primei instanţe:

-hotărârea a fost pronunţată cu încălcarea formelor de  procedură prevăzute sub sancţiunea nulităţii, de art.105 Cod procedură civilă, sens în  care se atacă ca nelegală şi  încheierea  de  şedinţă  din  11 februarie  2011 prin care  au fost  respinse  probele  solicitate, respectiv înscrisuri, expertiză contabilă şi proba cu  expertiza  grafologică, instanţa  fiind, în aprecierea recurentei, total  lipsită de rol  activ, ceea ce  a condus la  pronunţarea  unei  soluţii  nelegale;

– în cadrul probei cu  înscrisuri, a fost  nesocotită cererea  de depunere la dosar a întregii documentaţii ce a stat la baza  proiectului SAPARD, cu atât mai mult  cu cât a fost  contestată traducerea documentelor şi a fost respinsă  şi  cererea de desemnare  a  unui traducător autorizat, conform  art. 141 Cod procedură civilă;

-în lipsa probelor  a căror  administrare nu a fost  încuviinţată, instanţa de fond a pronunţat  hotărârea  fără a fi cercetat fondul cauzei;

-pe fondul cererii de  anulare  a  actelor  administrative atacate, instanţa a  făcut o  greşită  aplicare  şi interpretare  a  prevederilor  legale  incidente, cu referire specială la  art.2 pct.2 din HG nr 1306/2007, apreciind eronat  că  dreptul de  ascultare  al petentei  este  asigurat   prin accesul la justiţie, deşi  principiul consacrat  de  Codul de  procedură fiscală şi transpus  inclusiv în normele de  aplicare a Ordonanţei Guvernului nr.79/2003 este acela al convocării  şi  ascultării  persoanei controlate;

-nu s-a avut  în vedere că  procesul  verbal  nr. 9226/12.05.2010 a  fost  încheiat  cu  încălcarea   prevederilor  art.2 lit.g) din O.G.  nr.79/2003, acordându-se valoare absolută recomandărilor  OLAF, în lipsa  unei  evaluări  complete, cuprinsă  într-un raport final de control;

-dispunând recuperarea  integrală a  fondurilor, a fost  încălcat  principiul proporţionalităţii  sancţiunilor  administrative, statuat  în  legislaţia comunitară care   obligă autorităţile  competente să  aplice  sancţiuni proporţionale cu gravitatea  greşelilor, a neregulilor sau a  fraudei;

– nu s-a avut în vedere împrejurarea că în conţinutul  procesului verbal de constatare nu a fost  indicat  temeiul  de drept  care justifică  măsura  stabilirii  în  sarcina   Beneficiarului  a obligaţiei de a suporta sumele, deşi o atare menţiune era  obligatorie;

– nu au  fost arătate şi redate  prin  actele  de  control nici contextul  în care s-au produs  neregulile  şi nici măcar nu s-a  arătat  care sunt  respectivele  nereguli;

-instanţa de fond nu a  analizat nici modalitatea de  derulare  a  procedurii de selecţie, apreciind  ca pertinentă simpla  declaraţie a unui  ofertant necâştigător  al  licitaţiei.

4.Procedura de  soluţionare a  recursului

Intimata Agenţia de Plăţi pentru  Dezvoltare  Rurală şi Pescuit (APDRP) a formulat întâmpinare la motivele de recurs ale recurentei-reclamante, solicitând, în esenţă,  respingerea  recursului declarat  ca  nefondat şi menţinerea  ca temeinică şi legală  a hotărârii atacate.

În contextul unei  detaliate prezentări a  situaţiei  generale, intimata-pârâtă a  arătat că nerespectarea  clauzelor  contractului de finanţare nr. C1.1214173400038/7.03.2005 de către recurenta-reclamantă a fost  semnalată  de  către  Oficiul European de  Luptă Antifraudă  (OLAF), instituţie  care  a  şi recomandat recuperarea  integrală a fondurilor comunitare acordate în cadrul acestui contract.

În fine, s-a mai arătat că motivele de  recurs sunt neîntemeiate, instanţa de fond  în mod corect  a  respins  probele  solicitate  ca nefiind  utile şi  pertinente în  soluţionarea   cauzei, după cum  a realizat  şi o corectă  interpretare  şi aplicare  a prevederilor  legale incidente.

În cursul  soluţionării recursului, în condiţiile art.305 teza a II-a Cod procedură civilă au fost depuse la dosar de către recurenta-reclamantă înscrisuri, respectiv corespondenţe purtate între DLAF şi Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale, rezoluţia din 8 februarie 2012 de  neîncepere  a urmăririi penale faţă de numitul FN sub aspectul  săvârşirii  infracţiunilor prevăzute de  art.181 alin.1, 3 din Legea nr.78/2000 şi alte acte apreciate ca relevante.

La data de  27  noiembrie  2012 intimata-pârâtă  a depus la   dosar  Raportul  final întocmit  de  OLAF (filele 101-329 dosar recurs), comunicat  şi  părţii  recurente.

5.Soluţia  şi considerentele  Înaltei Curţi

Examinând  sentinţa atacată prin prisma  criticilor  ce i-au fost  aduse, faţă de  actele şi  lucrările  dosarului, dar şi  prin  prisma   apărărilor şi a probelor administrate în etapa soluţionării recursului, Înalta Curte  reţine că  recursul de faţă  este  întemeiat  în  sensul şi  pentru  considerentele în continuare  arătate.

Instanţa de fond a fost investită cu acţiunea recurentei-reclamante  prin care  aceasta a  solicitat  desfiinţarea  deciziei  nr.14324/ 8.07.2010 emisă  de autoritatea intimată şi exonerarea  de la plata  sumei de 4.832.592,72 lei  stabilită  în sarcina sa prin  procesul verbal  de constatare  din  11 mai  2010, la  sesizarea  OLAF.

Prin  sentinţa atacată a fost respinsă  ca nefondată acţiunea reclamantei, judecătorul  fondului  apreciind   că  actele atacate au fost legal  emise  întrucât, indiferent de rezultatul   anchetei  DNA, suspiciunile  unor  nereguli grave  au fost  demonstrate.

Totodată, prin sentinţa atacată, s-a considerat că probele  solicitate de  reclamantă, cu referire specială  la expertizele  de specialitate, sunt  nerelevante  faţă de  suspiciunile  de  fraudă constatate  de  autorităţile cu competenţe  în  gestionarea fondurilor  comunitare.

Înalta Curte reţine  temeinicia criticilor  recurentei strict  din perspectiva art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului vizând respectarea exigenţelor impuse de principiul  contradictorialităţii şi în considerarea probelor noi  administrate în  etapa  recursului, probe  pe care  recurenta-reclamantă  nu a avut, în mod  obiectiv, posibilitatea de  a le  combate  în orice mod.

Or, exigenţa  fundamentală a contradictorialităţii  impune  ca nicio măsură  să nu fie  dispusă de  instanţă fără a fi  fundamentată pe mijloace  de probă administrate  în cursul   judecăţii şi care  au  făcut   obiectul unei  dezbateri contradictorii,  fiecare  parte  având  posibilitatea  de a-şi exprima  punctul de  vedere  cu privire la  fiecare  probă admisă  de  către  instanţă.

             Din această perspectivă Înalta Curte  reţine,  pe de o parte, că prima instanţă, cu nesocotirea prevederilor art.261 pct.5 Cod procedură civilă a înlăturat toate cererile de probatorii ale  reclamantei-recurente, fără a  motiva propriu-zis,  cu  claritate  şi  pertinenţă măsura  astfel dispusă, în special  pentru a demonstra că nu este  încălcat  dreptul la un proces echitabil.

            Pe de altă parte, în respectarea aceluiaşi principiu, Înalta Curte, în temeiul art.312 alin.3 teza a II-a Cod procedură civilă  a apreciat că se impune casarea  hotărârii cu trimiterea cauzei spre  rejudecare în vederea luării în  considerare a  probelor  noi administrate  de  pârâta intimată în recurs  şi pe care  recurenta, în mod  efectiv nu a avut posibilitatea de a le  combate eventual, şi/sau de a–şi  formula un  punct de vedere în apărare.

            Aşa fiind, casarea  cu trimitere corespunde unei  nevoi reale de a se respecta principiile ce guvernează desfăşurarea procesului civil, cu referire directă la principiul contradictorialităţii şi totodată este impusă de necesitatea aplicării efective, iar nu doar formale, a dreptului părţilor la dublul grad de  jurisdicţie.

            Instanţa de rejudecare este datoare să  pună în discuţia părţilor şi probele noi administrate, statuând motivat  şi argumentat  asupra oricăror  cereri de suplimentare a probatoriului raportat  desigur  la  utilitatea  şi  pertinenţa  acestora şi să analizeze  şi celelalte  motive  de  recurs ale recurentei, ce  vizează  fondul cauzei, ca apărări de fond.

Act administrativ emis în temeiul art.1312 alin.(3) şi (4) din Legea nr.8/1996. Stabilirea naturii juridice. – Jurisprudenta ICCJ 2014

de

Act administrativ emis în temeiul art.1312 alin.(3) şi (4) din Legea nr.8/1996. Stabilirea naturii juridice. – Jurisprudenta ICCJ 2014

Actul emis de ORDA în vederea convocării părţilor în procedura arbitrală potrivit art.1312 alin.(4) din Legea nr.8/1996 nu are caracterul juridic al unui act administrativ în sensul art. 2 alin.(1) lit.c) din Legea nr.554/2004. În succesiunea operaţiunilor prin care se realizează negocierea metodologiilor la care se referă art.130, 131, 1311 şi 1312 din Legea nr.8/1996, actul care produce efecte juridice îl reprezintă metodologiile negociate, iar activităţile anterioare, premergătoare au valoarea juridică a unor operaţiuni administrative sau simple operaţiuni materiale care pregătesc, însoţesc adoptarea actului producător de efecte juridice.

 

Decizia nr. 59 din 10 ianuarie 2013

 

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamantele S.C. A. TV G. SA – A., S.C. P. TV SA – P. Tv, S.C. SBS B.M. SRL – P. Tv şi Asociaţia Română de Comunicaţii Audiovizuale au solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Oficiul Român pentru Drepturile de Autor (ORDA), suspendarea executării Deciziei nr.4572 din 17.05.2012, act administrativ prin care s-a dispus declanşarea procedurii arbitrale prevăzute la art.1312 din Legea nr.8/1996, formându-se dosarul de arbitraj nr.x/2012, până la pronunţarea instanţei de fond cu privire la cererea de anulare a acestei decizii.

În motivarea acţiunii, reclamantele au arătat că includerea în procedura de arbitraj a unui organism de gestiune colectivă, respectiv UNART, care nu a făcut parte din comisia de negociere instituită prin Decizia ORDA nr.211/2011, decizie care trebuia avută în vedere ca bază de deschidere a dosarului de arbitraj în cauză, este contrară dispoziţiilor art.131-1312 din Legea nr.8/1996.

Astfel, apariţia în arbitraj a unor părţi noi, care nu au fost incluse în comisia de negociere, contravine atât legii cât şi sensului procedurii de arbitraj, în forma prevăzută de Legea nr.8/1996, care se produce între părţile iniţiale şi nu între părţi care apar ulterior încheierii procedurii de negociere care nu s-a finalizat cu o metodologie.

          În concluzie, reclamantele au susţinut că sunt îndeplinite condiţiile art.14 din Legea nr.554/2004 pentru suspendarea Deciziei ORDA nr.4572 din 17.05.2012, până la pronunţarea instanţei de fond asupra legalităţii acesteia,  prin aceea că există un caz bine justificat,  fiind constatate împrejurări legate de starea de fapt şi de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ, şi o pagubă iminentă, având în vedere că în cazul în care, ulterior,  va fi anulată decizia atacată, întreaga procedură de arbitraj va rămâne fără obiect, iar onorariul plătit arbitrilor nu va putea fi recuperat.

           Prin întâmpinare, pârâtul Oficiul Român pentru Drepturile de Autor a solicitat respingerea acţiunii, ca neîntemeiată, arătând că adresa ORDA din 17.02.2012, în mod greşit numită „Decizia ORDA” de către reclamante, este o adresă de convocare a părţilor implicate în procedura arbitrală emisă de ORDA, în temeiul art.1312 alin.(4) din Legea nr. 8/1996.

Totodată, aşa – zisa apariţie în arbitraj a unor părţi noi care nu au fost incluse în comisia de negociere, urmează a fi analizată de arbitrii care alcătuiesc completul învestit cu soluţionarea cauzei, la momentul la care cele două organisme de gestiune colectivă vor depune cereri de intervenţie în arbitraj, la primul termen al arbitrajului.

 Referitor la prevenirea unei pagube iminente, în opinia sa,  nu pot fi reţinute argumentele privind plata onorariilor arbitrale în raport cu jurisprudenţa în materie, potrivit cu care nerecuperarea acestora reprezintă un risc asumat, iar, pe de altă parte, onorariul nu este determinat de actul atacat.

 În speţă, s-a formulat cerere de intervenţie în interes propriu de către Uniunea Producătorilor de Fonograme din România,  prin care s-a solicitat respingerea acţiunii, ca neîntemeiată, arătând că respectiva „decizie” nu reprezintă un act administrativ în sensul dispoziţiilor art.2 din Legea nr.554/2004, ci o invitaţie a părţilor implicate în negocierea Metodologiei pentru a fi desemnaţi arbitrii prin tragere la sorţi şi că nu există o decizie  ORDA prin care să se dispună „includerea celor două organisme în procedura arbitrajului” iar prezenţa lor este permisă tocmai prin prisma calităţii lor de organisme de gestiune colectivă ce reprezintă drepturile titularilor faţă de care reclamantele în cauză au obligaţia achitării unor remuneraţii, daunele invocate fiind astfel nejustificate.

Curtea de apel a calificat cererea de intervenţie în interes propriu ca fiind o cerere de intervenţie în interesul pârâtului Oficiul Român pentru Drepturile de Autor, dispunând încuviinţarea în principiu a acesteia, în temeiul art. 49 alin.(3) din  C.proc.civ.

Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr.4009 din 14 iunie 2012, a admis  acţiunea formulată de reclamante şi, în consecinţă, a dispus suspendarea executării Deciziei ORDA nr.4572 din 17.05.2012 până la pronunţarea instanţei de fond asupra acţiunii de anulare a acesteia.

Totodată, a respins cererea de intervenţie accesorie formulată de intervenienta Uniunea Producătorilor de Fonograme din România.

           Pentru a pronunţa această soluţie, prima instanţă  a reţinut următoarele:

Prin Decizia nr.4572 din 17.05.2012,  emisă de Oficiul Român pentru Drepturile de Autor, au fost convocate în vederea desemnării, prin tragere la sorţi, a arbitrilor, părţile Comisiei pentru negocierea Metodologiei privind remuneraţia datorată artiştilor interpreţi sau executanţi şi producătorilor de fonograme pentru radiodifuzarea de către organismele de televiziune a fonogramelor de comerţ sau a reproducerilor acestora, prin gestiune colectivă, Comisie constituită prin Decizia ORDA nr.211 din 07.06.2011, precum şi Asociaţia Română pentru Artişti Interpreţi sau Executanţi (ARAIEX) şi Uniunea Naţională a Artiştilor din România (UNART).

Emiterea  deciziei atacate s-a realizat în temeiul art. 1312 alin.(4) din Legea nr.8/1996, cu modificările şi completările ulterioare, ca urmare a cererii înregistrate la ORDA sub nr. RGII/4572 din 15.05.2012 prin care Uniunea Producătorilor de Fonograme din România (UPFR) solicita iniţierea procedurilor de arbitraj pentru stabilirea formei finale a Metodologiei, iar împotriva acestei decizii reclamantele au formulat plângere prealabilă, prin care au solicitat revocarea acesteia

Prima instanţă a reţinut că actul a cărui suspendare se solicită este un act administrativ în accepţiunea art.2 alin.(1) lit.c) din Legea nr.554/2004, întrucât este un act unilateral, emis de o autoritate publică, în vederea executării în concret a legii, care dă naştere unor raporturi juridice reprezentate de iniţierea procedurii de arbitraj pentru stabilirea formei finale a Metodologiei, în condiţiile art. 1312 alin. (3) şi urm. din Legea nr.8/1996.

Cu privire la existenţa unui caz bine justificat, prima instanţă a reţinut că  reclamantele au furnizat argumente juridice aparent valabile, de natură să pună sub semnul întrebării prezumţia de legalitate a actului administrativ contestat.

Astfel, procedura de stabilire a Metodologiei a fost declanşată prin Decizia ORDA nr.211 din 07.06.2011, iar potrivit art.131 şi urm. din Legea nr.8/1996, această decizie nu constituie doar baza primei etape de elaborare a Metodologiei, ci stă la baza întregii proceduri de adoptare a acesteia.

Cum părţile participante în prima etapă sunt cele menţionate în Decizia ORDA nr.211 din 07.06.2011, convocarea realizată de ORDA în vederea desemnării prin tragere la sorţi a arbitrilor, adresată şi organismelor de gestiune colectivă ARAIEX şi UNART, care nu fac parte din Comisia de negociere a Metodologiei, este de natură să creeze o îndoială serioasă sub aspectul respectării cadrului legal în care urmează a se desfăşura cea de-a doua etapă de elaborare a Metodologiei, respectiv etapa arbitrajului.

Referitor la îndeplinirea condiţiei privind paguba iminentă, prima instanţă a reţinut că şi aceasta este îndeplinită, în considerarea cheltuielilor ocazionate de procedura arbitrajului ce se impune a fi suportate de părţi şi care nu vor fi recuperate în ipoteza în care hotărârea arbitrală va fi anulată, ca o consecinţă a constatării nulităţii actului de iniţiere a procedurii de arbitraj reprezentat de Decizia nr. 4572 din 17.05.2012.

 Împotriva acestei soluţii a formulat recurs autoritatea pârâtă Oficiul Român pentru Drepturile de Autor (ORDA) care a invocat în mod generic dispoziţiile art.304 C.proc.civ., susţinând critici care se subsumează motivelor de recurs prevăzute la pct.8 şi, respectiv, pct.9 din textul invocat.

Astfel, autoritatea pârâtă a susţinut că soluţia instanţei de fond este nelegală şi netemeinică, fiind adoptată ca urmare a interpretării greşite a actului dedus judecăţii, actul cu nr. RG II/4572 din 17.12.2012 nefiind un act administrativ, ci o adresă prin care s-a realizat convocarea părţilor în procedura arbitrală potrivit art.1312 alin.(4) din Legea nr.8/1996 (art.304 pct.8 C.proc.civ.).

De asemenea, a mai susţinut autoritatea pârâtă că instanţa de fond a pronunţat soluţia atacată cu interpretarea greşită a dispoziţiilor legale incidente, reţinând existenţa unui caz bine justificat şi a iminenţei producerii unei pagube.

În concluzie, autoritatea pârâtă a solicitat admiterea recursului şi respingerea cererii de suspendare pentru motivele invocate.

Uniunea Producătorilor de Fonograme din România (UPFR) a depus concluzii scrise prin care a răspuns criticilor recursului, susţinând că soluţia instanţei de fond este legală şi temeinică.

Intimata-intervenientă Uniunea Producătorilor de Fonograme din România a susţinut că instanţa de fond a reţinut în mod corect că actul a cărui suspendare a dispus-o este un veritabil act administrativ care prejudiciază drepturile şi interesele legitime ale reclamantelor.

De asemenea, a mai susţinut că instanţa de fond a reţinut în mod legal că sunt îndeplinite cumulativ cerinţele art.14 din Legea nr.554/2004, ceea ce impunea suspendarea actului administrativ.

Recursul este întemeiat pentru considerentele care vor fi prezentate în continuare.

În cauză este necontestat că obiectul cererii de suspendare îl formează Adresa nr. RGII/4572 din 15.05.2012, comunicată de ORDA părţilor din dosarul de arbitraj nr.x/2012, între care şi intimatele-reclamante, care avea ca obiect stabilirea formei finale a Metodologiei privind remuneraţia datorată artiştilor interpreţi sau executanţi şi producătorilor de fonograme pentru radiodifuzarea de către organismele de televiziune a fonogramelor din comerţ sau a reproducerilor acestora, prin gestiune colectivă obligatorie, la solicitarea UPFR, în conformitate cu prevederile art.1312 alin.3 lit.b) din Legea nr.8/1996 privind drepturile de autor şi drepturile conexe, cu modificările şi completările ulterioare.

Convocarea s-a făcut pentru data de 18.05.2012, ora 14.00, la sediul ORDA, în vederea desemnării, prin tragere la sorţi, a 5 arbitri titulari care urmau să constituie completul de arbitraj şi a 3 arbitri de rezervă.

Instanţa de fond, aşa cum s-a arătat la pct.1 al acestor considerente, a calificat acest act, denumit de părţile reclamante ca fiind Decizia nr.457/2012, ca fiind un act administrativ producător de efecte juridice care vatămă drepturile şi interesele legitime.

Autoritatea recurentă a susţinut în criticile sale, în primul rând, că actul dedus judecăţii nu are valoarea juridică a unui act administrativ, în sensul Legii nr.554/2004.

            Într-adevăr, actul dedus judecăţii a fost emis în temeiul art.1312 alin.(3) şi (4) din Legea nr.8/1996 privind dreptul de autor şi drepturile conexe, potrivit cărora: „(3) Oficiul Român pentru Drepturile de Autor poate fi solicitat pentru iniţierea procedurii de arbitraj efectuate de către arbitri în următoarele situaţii: a) entităţile care alcătuiesc o parte ce urmează să participe la negociere nu au putut conveni asupra punctului de vedere comun ce trebuie prezentat celeilalte părţi; b) cele două părţi aflate în negociere nu au putut conveni o formă unică a metodologiei în termenul prevăzut la alin.1; c) organismele de gestiune colectivă nu au putut conveni încheierea unui protocol de repartizare as remuneraţiilor şi de stabilire a comisionului datorat colectorului unic. (4) ORDA, în termen de 5 zile de la solicitarea arbitrajului, convoacă părţile în vederea desemnării, prin tragere la sorţi, a 5 arbitri titulare care vor constitui completul de arbitraj şi 3 arbitri de rezervă. Aceştia din urmă îi vor înlocui în ordinea tragerii la sorţi pe arbitrii titulari indisponibili. Desemnarea arbitrilor prin tragere la sorţi se face şi în cazul absenţei părţilor convocate”.

            Potrivit art.2 alin.(1) lit.c) din Legea nr.554/2004 – Legea contenciosului administrativ, actul administrativ este actul unilateral cu caracter individual sau normativ emis de o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea organizării executării legii sau a executării în concret a legii, care dă naştere, modifică sau stinge raporturi juridice.

            Or, în cauză, este evident că efectele juridice urmau să fie produse de Metodologia care trebuia să fie adoptată într-o formă unică, în urma arbitrajului la care au apelat părţile.

            Astfel, instanţa de recurs reţine că, în succesiunea operaţiunilor prin care se realizează negocierea metodologiilor la care se referă art.130, 131, 1311 şi 1312 din Legea nr.8/1996, actul care produce efecte juridice îl reprezintă metodologiile negociate, iar activităţile anterioare/ premergătoare au valoarea juridică a unor operaţiuni administrative sau simple operaţiuni materiale care pregătesc/ însoţesc adoptarea actului producător de efecte juridice.

            Astfel fiind, Actul nr. RGII/4572 din 15.05.2012 are valoarea unei operaţiuni administrative premergătoare adoptării actului producător de efecte juridice, ceea ce face să poată fi cenzurat de instanţa de contencios, potrivit art.18 alin.(2) din Legea nr.554/2004, doar odată cu actul producător de efecte juridice.

            În concluzie, acest motiv de recurs este întemeiat, recursul fiind admis cu consecinţa desfiinţării sentinţei pronunţate şi respingerea cererii de suspendare ca inadmisibilă.

            Totodată, a fost admisă cererea de intervenţie pe care U.P.F.R. a formulat-o, calificată de instanţa de fond ca fiind în favoarea ORDA.

Ne puteti scrie gratuit pe whatsapp 0745150894!