Impactul modificărilor aduse prin OUG 51/2014 asupra contestaţiilor, cererilor şi plângerilor în procedurile de achiziţii publice

 

 

În Monitorul Oficial nr. 486/30.06.2014 a fost publicată O.U.G. nr. 51/2014 pentru modificarea şi completarea O.U.G. nr. 34/2006. Deşi nu a beneficiat de o mediatizare deosebită, noul act normativ are o importanţă desosebită pentru practicienii în materia achiziţiilor publice, şi în special pentru cei interesaţi în litigiile aferente acestor proceduri (contestaţii şi plângeri), întrucât a modificat substanţial condiţiile în care pot fi introduse contestaţiile sau plângerile, făcându-le mult mai restrictive şi, într-o anumită măsură, chiar descurajante.

În preambulul O.U.G. nr. 51/2014 s-a menţionat că adoptarea actului normativ respectiv, pe cale unei ordonanţă de urgenţă, a fost justificata de motive, cum ar fi:

(i) necesitatea adoptării unei măsuri urgente, care să fluidizeze procedura de atribuire a contractelor de achiziţii publice şi care sa protejeze autorităţile contractante împotriva depunerii unor contestaţii abuzive;

(ii) importanţa evitării riscului diminuării gradului de cheltuire a fondurilor alocate, inclusiv a celor europene;

(iii) imposibilitatea de a solicita cheltuieli la rambursare, ceea ce conduce la o stagnare a gradului de absorbţie  fondurilor europene;

(iv) evitarea unor consecinţe negative care derivă din aspecte cum ar fi: a) pierderea finanţării externe, cauzată de prelungirea procedurii de atribuire, b) întarzierea implementării unor proiecte de interes general, c) împovărarea personalului cu atribuţii în gestionarea procedurilor de achiziţii publice, d) existenţa unui număr foarte mare de contestaţii, care afectează eficienţa CNSC.

În ceea ce ne priveşte, apreciem că niciunul din motivele mai sus menţionate nu este de natură a justifica, în mod real, situaţia de urgenţă şi extraordinară, care a făcut necesară modificarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006 pe calea unei alte ordonanţe de urgenţă.

Problemele legate de absorbţia fondurilor europene, ca şi blocajele relative atrase de formularea unor contestaţii în procedurile de atribuire au existat şi au fost cunoscute încă de la data aderării României la Uniunea Europeană. De asemenea, existenţa unui număr mare de contestaţii la CNSC este cunoscută de mulţi ani, fiind evidenţiată în rapoartele anuale publicate de CNSC. Mai mult, rata redusă de absorbţie a fondurilor europene nu este datorată în exclusivitate contestaţiilor, aşa cum se lasă a se înţelege în preambulul O.U.G. nr. 34/2006, ci şi de nivelul redus de cunoaştere a legislatiei în materie şi de neregulile săvârşite în derularea procedurilor de atribuire şi/sau în executarea contractelor de achiziţii publice, ce au atras aplicarea de corecţii financiare substanţiale sau respingerea unor cereri de rambursare. Nu în ultimul rând, evitarea „împovărării personalului cu atribuţii în gestionarea procedurilor de achiziţii publice” este un motiv cel puţin bizar, în condiţiile în care personalul respectiv este plătit, din fonduri publice, tocmai pentru acest tip de activităţi.

Aşadar, doar prin raportare la preambulul O.U.G. nr. 51/2014, există anumite deficienţe, care pun sub semnul întrebării legalitatea/constituţionalitatea acestui act normativ.

Revenind la modificările substanţiale aduse prin O.U.G. nr. 51/2014, sub aspectul contestaţiilor/plângerilor, remarcăm introducerea în cuprinsul art. 270 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 a literei d^1), având următorul conţinut: „d^1) dovedirea interesului legitim”.

Aşadar, ca urmare a adoptării noului act normativ, pe lângă celelalte elemente tradiţionale pe care trebuie să le conţină o contestaţie, menţionate în cuprinsul art. 270 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, mai nou, trebuie dovedit de către contestator şi interesul legitim în formularea contestaţiei. Mai mult, în condiţiile art. 281 alin. (2), coroborat cu art. 270 alin. (1) O.U.G. nr. 34/3006, dovedirea interesului legitim trebuie realizată şi de către petentul care formulează o plângere la Curtea de Apel competentă împotriva unei decizii a CNSC.

În ceea ce ne priveşte, apreciem ca fiind complet inutilă completarea adusă de legiuitor, în condiţiile în care, conform art 32  alin. (1) lit. d) din Noul Cod de Procedură Civilă, orice cerere în justiţie (inclusiv o contestaţie, cerere sau o plângere în proceduri de achiziţii publice) poate fi formulată numai de către o persoană care justifică un interes. Nu era, aşadar, nevoie de o astfel de completare, atât timp cât prevederea respectiva era consacrată în Codul de Procedură Civilă, act normativ care, prin raportare la art. 297 din O.U.G. nr. 34/2006, are valoare de drept comun în cazul litigiiilor în materie de achiziţii publice. Excepţia lipsei de interes putea fi invocată atât în cazul contestaţiilor, cât şi al plângerilor, fără a avea nevoie de o prevedere expresă în O.U.G nr. 34/2006, care să impuna dovedirea interesului. De altfel, dispoziţiile art. 278 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006 prevedeau în mod clar posibilitatea respingerii de către CNSC a unei contestaţii ca lipsită de interes.

Completarea adusă prin introducerea literei d^1) în cadrul art. 270 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 nu va face decât să complice inutil lucrurile şi să ducă la contestaţii/cereri/plângeri din ce în ce mai mari ca şi număr de pagini.

În concret, apreciem că dovedirea interesului legitim va trebui verificată în fiecare caz în parte şi ar putea presupune următoarele:

(i) în cazul contestaţiilor la documentaţia de atribuire/răspunsului la solicitările de clarificări, interesul legitim va putea fi dovedit, de exemplu, prin prezentarea unui certificat constatator, care să demonstreze ca respectivul contestator are în obiectul de activitate şi codurile CAEN corespunzătoare obiectului achiziţiei publice sau, după caz, prin transmiterea către autoritatea contractantă, înainte de introducerea contestaţiei, a unei adrese prin care contestatorul îşi manifeste dorinţa de a participa în cadrul procedurii de atribuire;

(ii) în cazul contestaţiilor la rezultatul procedurii, interesul legitim va fi dovedit prin simpla prezentare a adresei de comunicare a rezultatului procedurii;

(iii) în cazul plangerilor, interesul va fi dovedit prin prezentarea deciziei CNSC atacate, la care se adaugă, în cazul celor care nu au fost parte în litigiul de la CNSC, dar care sunt vătămaţi prin decizia respectivă, adresa de comunicare a rezultatului procedurii.

O altă modificare adusă prin O.U.G. nr. 51/2014, de această dată benefică, vizează reducerea termenului de completare a contestaţiei, menţionat la art. 270 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, de la 5 zile de la înştiinţarea primită de la CNSC, la doar 3 zile de la o astfel de înştiinţare. Noul act normativ a acoperit şi o lacună a vechii forme a O.U.G nr. 34/2006, menţionând în mod expres că, în cazul în care contestatorul nu se supuse solicitării CNSC şi nu realizează completarea contestaţiei în termen de 3 zile de la înştiinţare, contestaţia va fi respinsă ca inadmisibilă. Prin raportare la dispoziţiile art. 3 lit.z) din O.U.G. nr. 34/2006, termenul de 3 zile este stabilit pe zile lucrătoare.

De asemenea, o altă modificare adusă prin O.U.G. nr 51/2014 vizează majorarea termenului acordat, în condiţiile art. 274 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, autorităţii contractante pentru a transmite la CNSC dosarul achiziţiei publice şi punctul de vedere asupra contestaţiei, de la 3 zile lucrătoare, la 5 zile lucrătoare. Privită prin raportare la reducerea termenului acordat contestatorului pentru completarea contestaţiei de la 5 la 3 zile, măsura suplimentării termenului acordat autorităţii contractante pentru transmiterea dosarului şi a punctului de vedere de la 3 la 5 zile pare forţată şi, într-o oarecare măsură, discriminatorie.

În fine, cea mai importantă modificare adusă în privinţa contestaţiilor/plângerilor prin O.U.G. nr. 51/2014 vizează abrogarea dispoziţiilor art. 278^1 din O.U.G. nr. 34/2006 şi introducerea în locul acestora a aşa-numitei „garanţii de bună conduită”.

Dispoziţiile art. 278^1 din O.U.G. nr. 34/2006 prevedeau reţinerea de către autoritatea contractantă a unei anumite părţi din garanţia de participare constituită de ofertant, în funcţie de valoarea estimată a contractului, în cazul în care ofertantul formula o contestaţie împotriva rezultatului procedurii, care era respinsă pe fond de CNSC. Măsura respectivă, chiar dacă era una incompletă (putea fi aplicată în mod real doar în cazul contestaţiilor împotriva rezultatului procedurii, nu şi în cazul celor ce vizau documentaţia de atribuire, unde nu exista garanţie de participare) a fost considerată eficientă şi utilă atât de către autorităţile contractante, cat şi de către operatorii economici.

Garanţia de bună conduită, introdusă prin O.U.G nr. 51/2014 este reglementată actualmente în cuprinsul nou-introduselor articole 271^1 şi 271^2 din O.U.G. nr. 34/2006.